XI Sociedad unipersonal

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CAPITULO XI

     Sumario:
     
Sociedad unipersonal de responsabilidad limitada.
Artículo 125. Clases de sociedades unipersonales de responsabilidad limitada.
Artículo 126. Publicidad de la unipersonalidad.
Artículo 127. Decisiones del socio único.
Artículo 128. Contratación del socio único con la sociedad unipersonal.
Artículo 129. Efectos de la unipersonalidad sobrevenida.

Sociedad unipersonal de responsabilidad limitada

     Califica la Exposición de Motivos de la ley a la sociedad unipersonal como «uno de los aspectos más delicados de la reforma», e indudablemente ha sido presentada y celebrada como una de las grandes novedades de la presente reforma legislativa. Y no es para menos. La discusión acerca de la sociedad unipersonal en nuestro derecho es cuestión ya añeja, pero nunca acababa de cristalizar en una admisión plena y decidida de la figura.
     La primera -aunque no la única- finalidad de la sociedad unipersonal ha sido siempre la de conseguir, a través de ella, la responsabilidad limitada del empresario individual. Dos consideraciones se oponían a ello. Una de orden técnico: El artículo 1.911 del Código civil («Del cumplimiento de las obligaciones responde el deudor con todos sus bienes, presentes y futuros»); otra de orden más práctico:
     el temor a que la existencia de varias masas patrimoniales bajo la titularidad y el poder de una sola persona, pero cada una de ellas afecta a diferentes responsabilidades, pudiera provocar fácilmente confusiones entre los bienes integrantes de una y otra con el consiguiente perjuicio para los acreedores de los diversos patrimonios. Ello explica que incluso en épocas bien recientes, junto a opiniones doctrinales claramente favorables, existieran pronunciamientos jurisprudenciales que cerraban el paso a la unipersonalidad societaria (ejemplos de esta última corriente son las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 13 y 14 de noviembre de 1985 y la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 1985).
     Sin embargo, estas posiciones contrarias no podían ya sostenerse. Tras no pocas vacilaciones, las legislaciones europeas habían ya iniciado en la década de los ochenta un imparable proceso de reconocimiento de la figura, admitiendo como normal lo que hasta entonces había sido una «contradicción en los términos» -sociedad y socio único-. Así, Dinamarca, Alemania, Francia, Bélgica, Holanda y Luxemburgo recogieron la figura en sus respectivas legislaciones. Pero el espaldarazo definitivo vino otorgado por la 12 Directiva Comunitaria de 21 de diciembre de 1989 (Directiva 89/667) que obligaba al resto de los países comunitarios, y en concreto a España, a incorporar la sociedad unipersonal al derecho interno. En este nuevo contexto no se puede dejar de hacer mención aquí a la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 21 de junio de 1990, en cuanto que, ya influida por las nuevas corrientes, supuso un cambio de orientación en nuestra jurisprudencia registral al admitir de una manera clara y decidida la sociedad unipersonal, sentando además las bases dogmáticojurídicas en las que modernamente puede encontrar apoyo la figura.
     En cualquier caso, los recelos que la sociedad unipersonal ha provocado siempre, debido fundamentalmente a la dificultad que entraña una correcta separación de patrimonios entre el socio y la sociedad, como antes fue aludido, ha originado que todas las legislaciones que hasta ahora han admitido la figura hayan considerado conveniente el establecimiento de un cuerpo de normas aplicables exclusivamente a las sociedades unipersonales y que constituyen su peculiar régimen jurídico. El denominador común de todas ellas, su obsesión, es el de lograr a través de un severo régimen de publicidad, la máxima transparencia para la situación de unipersonalidad social. Este peculiar régimen es el que aparece regulado en los artículos 125 a 129, ambos inclusive, de la nueva Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada.
     

     SOCIEDAD UNIPERSONAL ANÓNIMA O LIMITADA

     Antes de entrar en el estudio de los artículos de la ley es imprescindible hacer una referencia previa al ámbito de aplicación que la unipersonalidad tiene en las diversas clases de sociedad. Ello aparece ligado -y aunque no necesariamente tiene que ser así- a las distintas funciones que la unipersonalidad societaria está llamada a cumplir.
     La figura de la sociedad unipersonal ha sido utilizada tradicionalmente con una doble finalidad. Por un lado, y como antes se dijo, para limitar la responsabilidad del empresario individual. Por otro lado, ha sido el medio a través del cual se ha encauzado la constitución de los grupos de sociedades.
     La primera finalidad ha tenido siempre su base en el deseo de fomentar las pequeñas y medianas empresas de base individual. Desde el punto de vista de la técnica jurídica, esta idea ha sido identificada con la necesidad de admitir la sociedad unipersonal en sede de sociedad limitada exclusivamente, por ser ésta la forma societaria más apta, por su mayor simplicidad, para albergar las empresas de base individual pequeñas y medianas. La segunda finalidad es muchísimo más amplia y puede dar lugar a grandes estructuras no reconducibles necesariamente a la sociedad limitada. Todo ello sin olvidar que no hay por qué cercenar la posibilidad de que el empresario individual quiera acogerse a la forma anónima.
     La nueva ley española de sociedades limitadas, a la hora de contemplar estos diferentes aspectos, ha seguido acertadamente un criterio muy amplio y ha optado por admitir la figura de la sociedad unipersonal no sólo en sede de sociedad limitada (artículos 125 a 129 de la nueva ley), sino también en sede de sociedad anónima. Por supuesto, y ello es también acertado, que ha prescindido de cualquier discriminación entre sociedad anónima y limitada en atención a la función económica que se vaya buscando, en el sentido antes indicado. Es decir, que una empresa individual podrá revestir forma anónima, cumpliendo claro está con todos los requisitos exigidos en la LSA, y las diferentes sociedades filiales dependientes de una sociedad madre podrán estar acogidas a la forma de sociedad limitada.
     Este criterio es, repito, acertado, pues no hay que olvidar que la protección de los intereses de los terceros que, en definitiva, ha de guiar cualquier regulación societaria, está sustentada en idénticas bases, tanto en la sociedad anónima como en la limitada; bases que no son otras que las de la existencia de un capital de responsabilidad fijo e intangible, cuyo régimen jurídico esencial aparece regulado de forma prácticamente idéntica para una y otra clase de sociedad en sus leyes respectivas.
     La circunstancia que comentamos ha determinado la necesidad de introducir una norma en la nueva ley de sociedades limitadas, la disposición adicional segunda 23, por virtud de la cual se introduce un nuevo artículo, el 311, en la Ley de Sociedades Anónimas -texto refundido de 22 de diciembre de 1989-, que señala que «será de aplicación a la sociedad anónima unipersonal lo dispuesto en el capítulo XI de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada», esto es, los artículos 125 a 129 que contemplan el régimen jurídico específico de la unipersonalidad para las sociedades limitadas. Por consiguiente, podrán ser constituidas sociedades anónimas unipersonales y seguir subsistiendo las que adquieran tal condición. En todo momento se ajustarán al régimen general de las sociedades anónimas previsto en la Ley de 1989, pero en tanto en cuanto sean unipersonales, se les aplicará además las cautelas específicas de los artículos 125 a 129 de la ley de Limitadas, que de este modo quedan incorporadas al régimen legal de las sociedades anónimas.
     Pasamos ahora al estudio pormenorizado de los artículos.
     
Artículo 125. Clases de sociedades unipersonales de responsabilidad limitada
     Se entiende por sociedad unipersonal de responsabilidad limitada:
     a) La constituida por un único socio, sea persona natural o jurídica.
     b) La constituida por dos o más socios cuando todas las participaciones hayan pasado a ser propiedad de un único socio. Se consideran propiedad del único socio las participaciones sociales que pertenezcan a la sociedad unipersonal.

     Se contemplan en este artículo las dos fórmulas clásicas de acceso a la figura de la unipersonalidad societaria: la sociedad unipersonal originaria, a la que se refiere la letra a) del artículo; y la sobrevenida, recogida en la letra b).
     La primera fórmula, esto es, la unipersonalidad originaria, supone que desde el momento de entrada en vigor de la nueva ley ya no es necesario el concurso de varias voluntades para constituir una sociedad, sino que, por el contrario, ésta podrá llegar a existir por la declaración unilateral de voluntad de una sola persona.
     La segunda fórmula, unipersonalidad sobrevenida, implica la consagración de la no disolución de la sociedad por la reunión de todas las participaciones sociales en una sola mano, conservando, lógicamente, el único propietario la separación entre su propio patrimonio personal y el de la sociedad y el beneficio de la responsabilidad limitada para los negocios que realice a través de la sociedad.
     Es evidente que todo ello supone una auténtica «revolución dogmática» que aleja a las sociedades de capital de la idea de contrato que tradicionalmente había presidido, al menos, su constitución. El camino para ello estaba ya preparado con las tesis, muy difundidas entre los autores alemanes, que nos presentan a la sociedad no como un contrato, sino como una «organización objetivada en unos estatutos» y en la que las relaciones se producen entre dicha organización y los socios y no entre los socios entre sí. Ello permitía que en un momento dado todos los derechos de socio se concentrasen en una persona sin que la organización por ello dejara de existir. La idea de contrato quedaba reducida al momento constitutivo de la sociedad, puesto que para dar vida a esa «sociedadorganización» se necesitaba en el momento inicial una pluralidad de voluntades. Lo que ahora se hace es suprimir este último requisito para terminar afirmando que la sociedad es una «organización objetivada en unos estatutos» y para cuya creación basta, si así se quiere, la declaración de voluntad de una sola persona.
     Esta nueva posibilidad de constituir una sociedad limitada -esto es, mediante una sola declaración de voluntad- ha hecho necesaria una mención al supuesto en el artículo 16 de la Ley de Sociedades Limitadas, que trata de las causas de nulidad de la sociedad, así como en el artículo 34 de la Ley de Sociedades Anó-nimas, que trata también de la nulidad y que ha sufrido una nueva redacción a través de la disposición adicional segunda, 2, de la Ley de Limitadas. Ambos artículos 16 y 34, con idéntica redacción, señalan como una de las causas de nulidad de la constitución de la sociedad la no concurrencia en el acto constitutivo de «la voluntad efectiva de, al menos, dos socios fundadores, en el caso de pluralidad de éstos, o del socio fundador cuando se trate de sociedad unipersonal».
     Ambos artículos son, a nuestro juicio, algo inútiles. La ausencia de voluntad efectiva en el único socio constituyente sólo puede ser debida a los vicios del consentimiento. Y ello provocaría la nulidad, aunque no hubiera ningún artículo que lo dijera. Pero menos se entiende que se siga considerando como causa de nulidad de la sociedad la no concurrencia de la voluntad efectiva de dos socios, en caso de pluralidad, desde el momento en que se admite la constitución unipersonal. Esta expresión, que proviene del artículo 34 de la Ley de Sociedades Anónimas -antes de la redacción dada por la disposición adicional segunda de la Ley de Limitadas- tenía por objeto cerrar el paso a la constitución unipersonal de una sociedad acudiendo a un socio de complacencia meramente instrumental. Trataba de evitar, y castigaba la constitución simulada. Creemos que este es el sentido correcto que había que darle. Pero en la actualidad, y una vez autorizada la unipersonalidad, pierde todo su sentido. Si existen dos socios y no hay voluntad efectiva por parte de uno de ellos, ¿por qué imponer la nulidad y la apertura de un proceso liquidatorio total cuando sí ha habido una voluntad efectiva que por sí sola hubiera sido suficiente para crear la sociedad? Otro aspecto a tener en cuenta en el comentario de este artículo es el de la gran amplitud con el que se admite en el mismo la unipersonalidad. En efecto, el apartado a) del artículo habla de la constitución de la sociedad por un único socio, sea persona natural o jurídica. La admisión de esta segunda posibilidad, esto es, que las personas jurídicas puedan constituir sociedades unipersonales supone el reconocimiento explícito de que la unipersonalidad puede ser utilizada no sólo para limitar la responsabilidad del empresario individual, sino también como medio de constitución de los grupos de sociedades, según vimos antes, dando para ambos supuestos idéntico tratamiento.
     Aunque haya habido alguna propuesta para regular separadamente ambos supuestos -por ejemplo, en la primera propuesta de la 12 Directiva, que no prosperó, se establecía que una sociedad unipersonal cuyo único socio fuese una persona jurídica no podía ser socio de otra sociedad- o establecer alguna restricción al fenómeno de las «sociedades en cascada», lo cierto es que nuestro legislador no ha considerado conveniente establecer regímenes separados para los dos casos aludidos. Se ha amparado para ello en la disposición permisiva que finalmente triunfó en la Directiva ( vid. artículo 2.2 b) de la misma.
     En cualquier caso, salta a la vista que, aunque se unifique el régimen jurí-dico, los grupos de sociedades plantean problemas específicos. En primer lugar, hay que señalar que en éstos se forman cadenas, a veces interminables, de sociedades que dificultan o hacen imposible el conocimiento y la publicidad del auténtico centro de poder.
     En segundo lugar, la estructura que a veces presentan los grupos afecta al propio concepto de lo que por sociedad unipersonal se ha de entender.
     Así, poniendo un ejemplo extremo, ¿podemos considerar que estamos frente a una situación de unipersonalidad cuando el capital de una determinada sociedad está repartido entre dos o más sociedades cuyos capitales a su vez están poseídos en un 100 por 100 por la misma sociedad madre? Son numerosas las variedades que sobre esta misma idea se pueden ofrecer.
     Se enfrentarían aquí dos conceptos de la unipersonalidad que podríamos llamar sustancial uno y formal otro.
     Habría que preguntarse cuál es el criterio que a la hora de defender la unipersonalidad y consiguientemente determinar la sujeción al régimen especial previsto en los artículos 125 a 129 sigue la nueva ley.
     A este respecto parece que la ley sigue un criterio puramente formal, con una sola excepción. En efecto, establece el último inciso del apartado b) del artículo 125: «Se considerarán propiedad del único socio las participaciones sociales que pertenezcan a la sociedad unipersonal». Esta aclaración trata de salir al paso de una situación anormal: Que lleguen a existir participaciones con un sujeto titular puramente formal como es la sociedad unipersonal (se trataría de participaciones en autocartera) y que a través de ello se intente, entre otras cosas, pretender la existencia de una pluralidad de partícipes, el socio y la sociedad. El inciso que se comenta cierra pues el paso a esta posibilidad, considerando como del socio único las participaciones que estén en manos de la sociedad.
     ¿Se puede aplicar esta misma solución a los supuestos antes enunciados, esto es, cuando hay formalmente una pluralidad de socios y, sin embargo, todos ellos están bajo el control total de una misma sociedad madre? ¿Por qué no considerar como un supuesto de autocontrato sujeto a las prescripciones del artículo 128 a los casos en los que contratan dos sociedades poseídas en su totalidad por el mismo grupo? Pues bien, parece que el texto legal se inclina hacia una interpretación estricta en estos últimos supuestos y considera que la situación de unipersonalidad se dé solamente en el caso de unipersonalidad formal, prescindiendo completamente de las situaciones en las que existan dos o más socios, aunque estén todos sometidos a una unidad de dirección por tratarse de entidades incluidas en el mismo grupo. Esto es así porque en la primera versión del proyecto de ley que tuvo entrada en el Congreso de los Diputados se decía que «se consideran propiedad del único socio las participaciones sociales que pertenezcan a la sociedad unipersonal o a sociedades del mismo grupo». Pues bien, las palabras subrayadas fueron suprimidas del texto definitivo durante el paso del proyecto por el Congreso, y el sentido de esta supresión no puede ser más claro.
     
Artículo 126. Publicidad de la unipersonalidad
     1. La constitución de una sociedad unipersonal de responsabilidad limitada, la declaración de tal situación como consecuencia de haber pasado un único socio a ser propietario de todas las participaciones sociales, la pérdida de tal situación o el cambio del socio único como consecuencia de haberse transmitido alguna o todas las participaciones, se harán constar en escritura pública que se inscribirá en el Registro Mercantil. En la inscripción se expresará necesariamente la identidad del socio £nico.
     2. En tanto subsista la situación de unipersonalidad, la sociedad hará constar expresamente su condición de unipersonal en toda su documentación, correspondencia, notas de pedido y facturas, así como todos los anuncios que haya de publicar por disposición legal o estatutaria.
     La admisión de la unipersonalidad no significa que hayan desaparecido los recelos que esta figura ha venido levantando. Se ha tenido siempre una no clara separación entre el patrimonio personal del socio y el de la sociedad.
     Esto ha motivado la existencia de cautelas que se traducen en una serie de disposiciones específicas para las sociedades unipersonales que constituyen su particular régimen jurídico y que determinan un mayor rigor que puede llegar incluso a originar un cierto deseo de evitar esta situación acudiendo a los subterfugios clásicos, por ejemplo, atribuyendo acciones o participaciones a nombre del cónyuge del empresario o participaciones simbólicas a nombre de personas ajenas al círculo familiar.
     Con independencia de ello, hay que decir que la aplicación del régimen que la unipersonalidad lleva consigo presupone el conocimiento previo de tal situación y esto trata de ser conseguido en la ley mediante la publicidad de la misma en el Registro Mercantil, siguiendo el criterio del artículo 3 de la 12 Directiva.
     A ello responde el artículo 126, que contempla todos los supuestos de acceso a la unipersonalidad, estableciendo que en todos esos casos la situación se hará constar en escritura pública que se inscribirá en el Registro Mercantil, expresándose necesariamente en la inscripción la identidad del socio único.
     Es menester observar que el precepto habla de escritura pública como forma específica de constancia de la situación y de identificación del socio único. Ello no causará problema alguno cuando el negocio jurídico del que resulte la unipersonalidad aparezca recogido en dicha forma notarial. Ello sucederá siempre cuando estemos frente a la constitución inicial de la sociedad por una sola persona o cuando la reunión de todas las acciones o participaciones de la sociedad en una sola mano se produzca por negocio jurídico mortis causa, esto es, mediante adquisición hereditaria. En estos casos el requisito de forma resultará cumplido a través de la escritura constitutiva de la sociedad o de la escritura en la que se contenga la manifestación o partición hereditaria, siendo conveniente la inserción de una cláusula en la que se ponga de manifiesto la situación y se solicite su constancia en el Registro Mercantil.
     Pero si la situación de unipersonalidad, su pérdida o el cambio de socio único se produce mediante negocio jurídico inter vivos hay que tener en cuenta que no siempre tales negocios habrán de constar en escritura pública.
     (Véanse el artículo 26 de la Ley de Sociedades Limitadas y el artículo 56 de la Ley de Sociedades Anónimas en cuanto contienen los requisitos de forma para la transmisión de participaciones sociales y de acciones, respectivamente.
     Para estas últimas véase también la Ley de Mercado de Valores.) Es más, habrá algunos casos en los que tal constancia sea imposible, por ejemplo, tratándose de acciones de sociedad anónima representadas por anotaciones en cuenta. Ante ello habrá que señalar que siempre que la escritura pública sea el vehículo formal normal para acoger una transmisión, aunque no sea el único posible (la transmisión de participaciones de sociedad limitada es el caso paradigmático), la lógica impondrá el acudir a esta forma pública notarial como medio de recoger, en un mismo documento, la transmisión y la constancia de la situación de la unipersonalidad, al objeto de que esta última tenga acceso al Registro Mercantil. Cuando no sea este el caso -acciones de sociedad anónima transmitidas con intervención de sociedad o agencia de valores, representadas mediante anotaciones en cuenta- entonces, una vez producida la transmisión, pensamos que se requerirá una declaración en escritura pública, efectuada por quien sea el nuevo socio único -o por el antiguo socio único en el caso de que lo que se trate de hacer constar sea la pérdida de tal condición- en la que se recojan las circunstancias y, sobre todo, la fecha de la transmisión, así como los datos identificadores de quien haya pasado a ostentar la cualidad de único socio.
     Finalmente, el segundo párrafo del artículo 126 impone la necesidad de la constancia de la unipersonalidad en toda la documentación, correspondencia, notas, facturas y anuncios de la sociedad. No supone ello que la expresión «sociedad unipersonal» quede añadida a su denominación social formando parte de la misma, como parecía preconizar el primitivo proyecto.
     Basta la simple constancia en cualquier forma. Lo contrario hubiera supuesto exigir los requisitos de cambio de denominación cada vez que una sociedad pasara a ser unipersonal o dejara de ostentar tal condición, lo cual hubiera sido una cautela completamente innecesaria.
     
Artículo 127. Decisiones del socio único
     En la sociedad unipersonal de responsabilidad limitada el socio único ejercerá las competencias de la Junta General, en cuyo caso sus decisiones se consignarán en acta, bajo su firma o la de su representante, pudiendo ser ejecutadas y formalizadas por el propio socio o por los administradores de la sociedad.

     Dice este artículo que el socio único ejercerá las competencias de la Junta general. Esta afirmación puede parecer a primera vista obvia o incluso superflua.
     Y, sin embargo, no lo es. Lo que en última instancia viene a significar es que, con independencia de la situación de unipersonalidad, la sociedad conserva toda la estructura orgánica de cualquier sociedad normal. Esto supone que existirá un órgano ejecutivo, los administradores, y un órgano deliberante, la asamblea de socios. La administración podrá quedar en manos del propio socio o ser encomendada a terceras personas, utilizando para ello las reglas y los mecanismos generales aplicables a toda sociedad. Y en cuanto a la Junta general, es obvio que no tiene sentido una deliberación asamblearia en sentido técnico. Basta, como dice el presente artículo, con la simple declaración del socio único, pero observando las reglas previstas por el ordenamiento, que no son otras que las de la constancia en acta, como sucede con todas las sociedades. Este artículo viene entonces a aclarar que aunque se trate de una sociedad unipersonal, ello no exime de la constancia en acta de los acuerdos que por ley son competencia de la Junta y que se impone con carácter general para todas las sociedades (véase el artículo 54 de la Ley de Sociedades Limitadas).
     En cualquier caso, esto ha de ser entendido como requisito mínimo, pero no máximo, esto es, que además de la consignación de las decisiones del socio único actuando como Junta General en un libro de actas, le han de ser exigidas el resto de las formalidades que en nuestra legislación se establecen para publicar las decisiones reservadas por la ley a la Junta de socios.
     Así, aquellas decisiones para las que la ley exija su elevación a escritura pú-blica y su posterior inscripción en el Registro Mercantil deberán cumplir dichas formalidades aplicándose para ello las reglas generales. No obstante, este artículo admite que ello pueda ser realizado por el socio único, para lo cual bastará con una escritura pública otorgada por el socio en la que se recogerá «la declaración unilateral de voluntad del socio único», actuando en el papel de Junta General. Ésta fue, por otra parte, la solución que había sido admitida ya antes de la reforma por la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de fecha cinco de enero de mil novecientos noventa y tres.
     
Artículo 128. Contratación del socio único con la sociedad unipersonal
     1. Los contratos celebrados entre el socio único y la sociedad deberán constar por escrito o en la forma documental que exija la Ley de acuerdo con su naturaleza, y se transcribirán a un libroregistro de la sociedad que habrá de ser legalizado conforme a lo dispuesto para los libros de actas de las sociedades.
     En la memoria anual se hará referencia expresa e individualizada a estos contratos, con indicación de su naturaleza y condiciones.
     2. En caso de insolvencia provisional o definitiva del socio único o de la sociedad, no serán oponibles a la masa aquellos contratos comprendidos en el apartado anterior que no hayan sido transcritos al libroregistro y no se hallen referenciados en la memoria anual o lo hayan sido en memoria no depositada con arreglo a la Ley.
     3. Durante el plazo de dos años a contar desde la fecha de celebración de los contratos a que se refiere el apartado 1, el socio único responderá frente a la sociedad de las ventajas que directa o indirectamente haya obtenido en perjuicio de ésta como consecuencia de dichos contratos.

     La posibilidad de que el socio único celebre contratos con la sociedad es, s i n duda, el aspecto más delicado del régimen general de la unipersonalidad.
     Tradicionalmente, la doctrina ha venido refiriéndose a estos supuestos englobándolos bajo un supuesto más de autocontratación. Pero esto no es exacto, pues normalmente se habla de autocontrato cuando una persona a la que le ha sido confiada la representación de intereses ajenos ocupa en su propio nombre la posición contractual contraria a aquella cuyos intereses debe gestionar en nombre de la persona que le ha dado su mandato. En el caso que aquí nos ocupa no se trata de que en una misma persona confluyan intereses contrapuestos. Aquí contrata el socio único con «su» sociedad. Hay identidad de intereses entre los contratantes. El posible perjudicado no es, como en la autocontratación, llamémosle «normal», el contratante representado.
     Los posibles perjudicados son aquí terceros con relación a ese contrato en el que no intervienen ni directamente ni representados. Incluso pueden ser desconocidos o inexistentes en el momento de su conclusión. Por ello es acertado el cambio de epígrafe de este artículo que se produjo en el transcurso de su discusión parlamentaria (en el primitivo proyecto se hablaba de «autocontratación»), aunque más certero y realista hubiera sido, sin duda alguna, hablar de «traspasos entre los patrimonios del socio y la sociedad».
     Es de destacar también lo positivo que resulta el que el texto definitivo del artículo no se aplique solamente a los casos de contratos celebrados entre el socio único y la sociedad representada por él mismo.
     Así se decía en el proyecto que tuvo entrada en el Congreso, pero la redacción no prosperó, triunfando finalmente una fórmula mucho más amplia.
     Por ello la norma del artículo 128 se debe aplicar tanto a los supuestos en los que la sociedad actúa representada por el socio único como a los casos en los que el contrato se celebra entre el socio único y «su sociedad», aunque ésta venga representada por un administrador que no sea dicho socio único.
     De todos es sabido que esta posibilidad de autocontratación se utiliza a veces para conseguir determinados beneficios fiscales o de seguridad social.
     Pero no es eso lógicamente lo que aquí preocupa, sino la posible utilización de esta autocontratación para la detracción subrepticia de fondos que disminuyan la garantía de la sociedad por vías indirectas y distintas de las expresamente contempladas; y más en concreto para que el socio único consiga una posición de ventaja frente a los acreedores sociales en caso de insolvencia de la sociedad. La casuística es variada. Por ejemplo, las ventas a plazos hechas por el socio a la sociedad con reserva de una garantía real, o la utilización por parte de la sociedad de sus sedes o de sus medios de producción en régimen de arrendamiento, siendo la propiedad del socio, o los préstamos concedidos por el socio a la sociedad que no sólo pueden colocar al socio único en concurrencia con sus acreedores sociales, sino incluso con ventaja, según cómo se haya estructurado el préstamo. Puede haber combinaciones más sutiles que interfieran o deshagan la inicial posición de igualdad que todo acreedor debe ostentar, pero en beneficio del propio socio, por ejemplo, una sociedad con dos deudas, pero en la que una de ellas, aun teniendo un interés superior, está afianzada por el socio único.
     Es cierto que estos temas no son exclusivos de la sociedad unipersonal -en general ninguno de los que ésta presente lo es-, pero en ella siempre se agudizan. También es cierto que normalmente a priori se desconocerá si el contrato en cuestión celebrado entre el socio y la sociedad va a producir efectos negativos, pues los posibles perjudicados son terceros ajenos en principio a esa relación, a diferencia de lo que sucede en la autocontratación normal, en la que ya desde el mismo momento de la conclusión del contrato existen todos los elementos que permiten afirmar si ha habido o no perjuicio para el representado, que sí ha sido parte de él. En la autocontratación sociosociedad lo que se persigue en estar en disposición de conseguir una posición de ventaja. Lo que ocurre es que dicha posición podrá o no llegar a utilizarse, dependiendo de otros factores producidos con posterioridad al contrato. Por ello y por no impedir operaciones a estos efectos neutras -las fiscales, por ejemplo-, esta autocontratación no puede ni debe ser reprimida o evitada.
     Lo dicho no impide tomar medidas preventivas que han consistido en la utilización de la publicidad como medio de controlar posibles abusos. Se trata de que conste desde el primer momento y con toda claridad la existencia del contrato y sus términos exactos para poder juzgar, a posteriori, y en cada caso, la extensión y naturaleza del posible perjuicio si éste llega a existir. De ahí la importancia no sólo de la constancia, sino de la forma de esa constancia, pues tanto al socio como al tercero les interesa, según sus respectivas posiciones, garantizar la autenticidad del contenido y de la fecha.
     En este sentido, el artículo 128 contiene un laudable propósito de mantener un alto grado de publicidad. Exige la constancia por escrito del contrato o -notable precisión- en la forma documental que exija la ley de acuerdo con su naturaleza.
     Pero exige además su transcripción a un libroregistro y su referencia en la memoria anual. Se trata también de un libroregistro específico de transcripción de estos contratos, que debe pues ser llevado por toda sociedad unipersonal, y que exige además su expresa legalización.
     Pero la preocupación del legislador español no se ha parado en la publicidad, pues contempla la sanción específica al incumplimiento de la norma: la inoponibilidad a la masa de los contratos no transcritos en el libroregistro y no referidos en la memoria anual de la sociedad, tanto en caso de insolvencia de la sociedad como del socio (apartado segundo del artículo 128).
     Finalmente, el artículo 128-3.º contiene una norma que impone responsabilidad al socio único por las ventajas que directa o indirectamente haya obtenido en perjuicio de la sociedad como consecuencia de los contratos celebrados entre él y la misma. Esta norma, que está inspirada en la legislación belga, está planteando un hipotético conflicto de intereses entre socio y sociedad que no es tal, sino más bien un deseo de mantener la igualdad entre acreedores cuando en un contrato se han alineado a la par el socio y la sociedad (por ejemplo, socio acreedor de la sociedad). En cualquier caso, no se comprende la limitación de esta sanción a sólo los dos años siguientes a la celebración del contrato.
     
Artículo 129. Efectos de la unipersonalidad sobrevenida
     Transcurridos seis meses desde la adquisición por la sociedad del carácter unipersonal sin que esta circunstancia se hubiere inscrito en el Registro Mercantil, el socio único responderá personal, ilimitada y solidariamente de las deudas sociales contraídas durante el período de unipersonalidad. Inscrita la unipersonalidad, el socio único no responderá de las deudas contraídas con posterioridad.

     La aplicación de las cautelas especiales que el régimen de la unipersonalidad lleva consigo exigen para su efectividad el reconocimiento de tal situación.
     A ello ya se ha hecho referencia al comentar el artículo 126, pues esa es precisamente su finalidad. Lo que realiza el artículo 129 es anudar una importante consecuencia sustantiva a la falta de cumplimiento de este requisito de publicidad: la responsabilidad personal, ilimitada y solidaria, del socio único por las deudas de la sociedad contraídas durante el período de la unipersonalidad.
     Aunque no lo diga el artículo habrá que suponer que la responsabilidad del socio es también subsidiaria, esto es, previa exclusión del patrimonio social, por aplicación del principio general que para las sociedades de personas se contiene en el artículo 237 del Código de comercio.
     Contempla el artículo 129 un plazo de gracia de seis meses para hacer constar la unipersonalidad en el Registro Mercantil. Parece claro que la responsabilidad personal e ilimitada del socio no podrá ser exigida hasta que hayan transcurrido dichos seis meses desde el momento en el que se produjo la unipersonalidad, pero una vez pasado dicho término se extenderá a todas las deudas del período hasta que la unipersonalidad se inscriba.
     Finalmente, y en relación con esto conviene tener presente la disposición transitoria octava de la ley que extiende la sanción prevista en el artículo 129 a las sociedades unipersonales existentes a la entrada en vigor de la ley que no hayan hecho constar tal situación en el Registro Mercantil antes del 1 de enero de 1996. Para ello bastará, según expresa la disposición aludida, con una declaración suscrita por persona con facultad certificante -secretario del Consejo, administradores mancomunados o administrador único o solidario, según los casos-, con firma legitimada notarialmente en la que se hará constar la identidad del socio único.
     JOSÉ MANUEL GARCÍA COLLANTES
     Notario
     Colegio Notarial de Madrid
     

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