VI Modificación de estatutos

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CAPITULO VI

     Sumario:
     
Modificación de estatutos. Aumento y reducción del capital social.
Artículo 71. Modificación de los estatutos.
Artículo 72. Cambio de domicilio.
Artículo 73. Aumento del capital social.
Artículo 74. Requisitos del aumento.
Artículo 75. Derecho de preferencia.
Artículo 76. Exclusión del derecho de preferencia.
Artículo 77. Aumento incompleto.
Artículo 78. Inscripción del aumento del capital social.
Artículo 79. Reducción del capital social.
Artículo 80. Reducción de capital social por restitución de aportaciones.
Artículo 81. Garantías estatutarias para la restitución de aportaciones.
Artículo 82. Reducción para compensar pérdidas.
Artículo 83. Reducción y aumento del capital simultáneos.

Modificación de estatutos. Aumento y reducción del capital social
     Sumario: Artículo 71. Modificación de los estatutos. Artículo 72. Cambio de domicilio. I. ADOPCIÓN DEL ACUERDO POR LA JUNTA GENERAL:1. Convocatoria de la Junta. 2. Derecho de información de los socios. 3. Mayorías requeridas para la adopción de acuerdos modificativos de los estatutos sociales. 4. Las Juntas para la adaptación de los acuerdos sociales a la nueva Ley. II. MODIFICACIONES ESTATUTARIAS QUE IMPLI-QUEN NUEVAS OBLIGACIONES O AFECTEN A LOS DERECHOS INDIVIDUALES DE LOS SOCIOS: A) Creación de nuevas obligaciones. B) Modificaciones que afecten a los derechos individuales. III. FORMALIZACIÓN DE LAS MODIFICACIONES ESTATUTARIAS: A) La escritura pública de modificación de los estatutos sociales. B) La inscripción en el Registro Mercantil. C) La publicación en el BORME. IV. CAMBIO DE DOMICILIO.

Artículo 71. Modificación de los estatutos
     1. Cualquier modificación de los estatutos deberá ser acordada por la Junta General. En la convocatoria se expresarán, con la debida claridad, los extremos que hayan de modificarse. Los socios tienen derecho a examinar en el domicilio social el texto íntegro de la modificación propuesta.
     Cuando la modificación implique nuevas obligaciones para los socios o afecte a sus derechos individuales deberá adoptarse con el consentimiento de los interesados o afectados.
     2. La modificación se hará constar en escritura pública, que se inscribirá en el Registro Mercantil y se publicará en el Boletín Oficial del Registro Mercantil.
     
Artículo 72. Cambio de domicilio
     1. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el órgano de administración será competente, salvo disposición contraria de los estatutos, para decidir o acordar el cambio de domicilio social dentro del mismo término municipal.
     2. El acuerdo de transferir al extranjero el domicilio de la sociedad sólo podrá adoptarse cuando exista un Convenio internacional vigente en España que lo permita con mantenimiento de la misma personalidad jurídica.
     

     I. ADOPCIÓN DEL ACUERDO POR LA JUNTA GENERAL

     El artículo 71, en armonía con el artículo 44 1 d) (competencia de la Junta General), consagra el principio clásico de exigir para cualquier modificación de los estatutos acuerdo de la Junta General. Esta regla va a tener como excepción el cambio de domicilio dentro del mismo término municipal, regulado en el artículo 72. En esta Junta deberá tenerse en cuenta algunas normas específicas.
     1. Convocatoria de la Junta Además de cumplirse lo establecido en los artículos 45 y 46, respecto a la convocatoria, su forma y contenido, en dicha convocatoria, para modificar estatutos, «se expresarán con la debida claridad los extremos que hayan de modificarse» (Artículo 71). No se exige ningún otro requisito específico respecto de la convocatoria. Si se compara con el artículo 144 TRLSA, vemos que se suprimen las exigencias del apartado c) 1, de dicha Ley. No obstante en algunas modificaciones estatutarias concretas, estos requisitos son mayores, así en los aumentos de capital, con exclusión del derecho de preferencia (Artículo 76).
     La exigencia de la expresión, con la debida claridad, de los extremos que hayan de modificarse, no se considera cumplida, con la constancia del «orden del día, en el que figurarán los asuntos a tratar», pues ello es lo que con carácter general para toda Junta General establece el artículo 46.4. No se trata de que en el anuncio se recoja el acuerdo que se propone, pero sí que sea lo suficientemente expresivo. Aplicando la ratio de la RDGRN, de 19 de agosto de 1993, debe en la convocatoria hacerse constar aquellas cuestiones en que los intereses del socio puedan quedar comprometidos. Así, en un aumento de capital, si es con aportaciones en metálico, bastará en el orden del día hacer constar «aumento de capital», pero si tiene alguna modalidad especial, como la propuesta de hacerse con aportaciones in natura, por compensación de créditos, con cargo a reservas o con supresión del derecho de suscripción preferente, parece claro que debe expresarse en la convocatoria de la Junta General esas modalidades del aumento. Igual ocurre en una reducción de capital, es distinto para el socio que se haga con la finalidad de restituir aportaciones o restablecerse el equilibrio entre el capital y el patrimonio, y no digamos en una operación acordeón, aclarar si la reducción es a cero, con la consecuencia de que el socio que no vaya al aumento de capital quede excluido de la sociedad.
     2. Derecho de información de los socios Dispone el artículo 71 que «los socios tienen derecho a examinar en el domicilio social el texto íntegro de la modificación propuesta». Expusimos con anterioridad que los requisitos eran inferiores a los exigidos en el artículo 144 del TRLSA, para las sociedades anónimas. Efectivamente, sólo se atribuye el derecho a examinar el texto íntegro de la modificación que se ha propuesto, en el domicilio social, pero no impone ningún informe sobre la misma, ni que se haga constar en la convocatoria la existencia de dicho derecho de información, ni se le atribuye al socio la facultad de exigir el envío gratuito del texto en que consta la propuesta.
     Lógicamente, esta propuesta debe estar a disposición del socio, en el domicilio social, desde que se convoque la Junta y no sólo en el momento de la celebración de la misma. No lo dice la ley, pero en otro caso poco o nada añadiría al derecho de información que con carácter general se otorga a los socios en las Juntas por el artículo 51.
     El Reglamento deberá aclarar si en el acta de la Junta habrá de expresarse si los socios tuvieron a su disposición antes de la Junta el texto íntegro de la modificación. Mientras la reforma reglamentaria no aclare este extremo, nos parece prudente su expresión en el acta, cuando la Junta no sea universal, así como la constancia literal del orden del día. Pensamos que son requisitos que afectan a la validez de la Junta y todos estos requisitos de validez deben tener su reflejo en el acta.
     3. Mayorías requeridas para la adopción de acuerdos modificativos de los estatutos sociales El artículo 53 establece cómo los acuerdos sociales se adoptarán por mayoría de los votos válidamente emitidos, siempre que representen al menos un tercio de los votos correspondientes a las participaciones sociales en que se divide el capital social.
     Esta regla general tiene las excepciones del número 2 del mismo artículo 53, según el cual:
     «a) El aumento o la reducción del capital y cualquier otra modificación de los estatutos sociales, para los que no se exija mayoría cualificada, requerirán el voto favorable de más de la mitad de los votos correspondientes a las participaciones en que se divida el capital social.
     b) La transformación, fusión o escisión de la sociedad, la supresión del derecho de preferencia en los aumentos de capital, la exclusión de socios y la autorización a que se refiere el apartado 1 del artículo 65, requerirán el voto favorable de al menos dos tercios de los votos correspondientes a las participaciones en que se divide el capital social.» Todo lo anterior, siempre que los estatutos no exijan un porcentaje de votos favorables superior al establecido por la Ley, sin llegar a la unanimidad o si exigieran también el voto favorable de un determinado número de socios (Artículo 53-3).
     De todas formas, como iremos viendo, determinadas modificaciones estatutarias van a exigir el voto favorable de todos los socios o el consentimiento específico de los socios cuyos derechos se vean afectados.
     4. Juntas para los acuerdos sociales de adaptación a la nueva Ley Conforme a la disposición transitoria segunda 1, «dentro del plazo de tres años, a contar desde la entrada en vigor de la presente Ley, las sociedades de responsabilidad limitada, constituidas con anterioridad a la vigencia de la misma, deberán adaptar a ella las disposiciones de las escrituras o estatutos sociales, si estuvieren en contradicción con sus preceptos». Si considerasen que son conformes con la nueva Ley deberán presentarlos al Registro Mercantil, para que la conformidad se haga constar por el Registrador en los títulos presentados y por nota al margen de la última inscripción de la sociedad (Dispo. trans. segunda 2).
     La disposición transitoria cuarta reduce las mayorías necesarias para estas adaptaciones considerando que los acuerdos sociales de adaptación «serán válidos si vota a favor de los mismos la mayoría del capital social, cualquiera que sean las disposiciones de la escritura o estatutos sociales sobre el régimen de constitución o las mayorías de votación». Debemos en esta materia ser estrictos, en el sentido de estimar que basta la mayoría de capital para las adaptaciones de las normas que se opongan a lo establecido en la LSRL con carácter imperativo, debiendo evitarse que al socaire de la adaptación se introduzcan modificaciones no necesarias, burlando así las mayorías reforzadas que se exigen.
     No nos extendemos más en la materia por desarrollarla nuestro compañero JUAN BOLÁS ALFONSO en los comentarios a las disposiciones transitorias.
     

     II. MODIFICACIONES ESTATUTARIAS QUE IMPLIQUEN NUEVAS OBLIGACIONES O AFECTEN A LOS DERECHOS INDIVIDUALES DE LOS SOCIOS

     El artículo 71, en el párrafo segundo del número 1 establece que «cuando la modificación implique nuevas obligaciones para los socios o afecte a sus derechos individuales deberá adoptarse con el consentimiento de los interesados o afectados».
     La norma supone la exigencia en los supuestos en ella contemplados del consentimiento individual del socio afectado. Debemos proceder en esta materia con ponderación, porque una interpretación extensiva de la expresión «afecta a un derecho individual del socio» podría suponer un rigor excesivo en toda modificación estatutaria. Para una mayor claridad distinguimos creación de nuevas obligaciones para el socio e incidencia en sus derechos individuales.
     A) Creación de nuevas obligaciones a los socios La regla establecida en el artículo 71 se ratificaba en supuestos específicos, así cuando el aumento del capital se realice elevando el valor nominal de las participaciones sociales será preciso el consentimiento de todos los socios, salvo en el caso de que se haga íntegramente con cargo a los beneficios o reservas de la sociedad (Artículo 74-1); en la liquidación de la sociedad, el número 2 del artículo 119 establece que «salvo acuerdo unánime de los socios, éstos tendrán derecho a percibir en dinero la cuota resultante de la liquidación», y en la reducción de capital cuando «no afecte por igual a todas las participaciones será preciso el consentimiento de todos los socios (Artículo 79-2).
     En determinados supuestos, en que la modificación estatutaria supone nuevas obligaciones a los socios, la Ley, cuando falta el consentimiento del socio afectado, le atribuye en compensación un derecho de separación. Así lo hace el artículo 95, concediendo un derecho de separación a los socios que no hayan votado a favor del acuerdo, cuando se modifique el régimen de transmisión de las participaciones sociales, cuando se transforme la sociedad de responsabilidad limitada en sociedad anónima, sociedad civil, cooperativa, colectiva, o comanditaria, simple o por acciones, así como en agrupación de interés económico y cuando se creen, modifiquen o extingan en forma anticipada la obligación de realizar prestaciones accesorias, salvo disposición contraria de los estatutos.
     Respecto de este último caso, el artículo 25-1 establece que «la creación, la modificación y la extinción de la obligación de realizar prestaciones accesorias deberá acordarse con los requisitos previstos para la modificación de estatutos y requerirá, además, el consentimiento individual de los obligados». En una primera lectura parece que existe contradicción entre este artículo 25-1, exigiendo el consentimiento individual del socio afectado y el 95, f), concediendo un derecho de separación a los socios que no hayan votado en favor del acuerdo correspondiente. A nuestro juicio tal contradicción no existe. El artículo 25-1 es aplicable al socio obligado a realizar la prestación accesoria, que lógicamente se exige su consentimiento individual, y el artículo 95 al resto de los socios que podrán separarse cuando no hayan votado a favor del acuerdo de creación, modificación o extinción anticipada de la obligación accesoria.
     El derecho de suscripción preferente en los aumentos de capital, con su posibilidad de transmisión (Artículo 75), es un remedio a los perjuicios que los socios pueden sufrir en su posición individual, cuando no quieren o no pueden suscribir las nuevas participaciones sociales. Cuando se trata de una reducción y aumento de capital simultáneo, la posición del socio es delicada, especialmente si la reducción es a cero, porque o acude a la suscripción o se encuentra eliminado de la sociedad. No cabe duda de que se le está imponiendo, para continuar en la sociedad, una obligación de aportación. La Ley no se ha atrevido a exigir el consentimiento unánime de los socios, pero establece cómo «habrá de respetarse el derecho de preferencia de los socios, sin que en estos supuestos quepa su supresión» (Artículo 83-1).
     Tema interesante es la reducción de capital por restitución de aportaciones a los socios. El artículo 80 establece que: 1. Los socios a quienes se hubiera restituido la totalidad o parte de sus aportaciones responderán solidariamente entre sí y con la sociedad del pago de las deudas sociales contraídas con anterioridad a la fecha en que la reducción fuera oponible a terceros. 2. La responsabilidad de cada socio tendrá como límite el importe de lo percibido en concepto de restitución de la aportación social.
     4. No habrá lugar a la responsabilidad a que se refieren los apartados anteriores, si al acordarse la reducción se dotara una reserva con cargo a beneficios o reservas libres por un importe igual al percibido por los socios en concepto de restitución de la aportación social...».
     Parece claro que la reducción con restitución de aportaciones supone, caso de no constituirse la reserva, una alteración en la responsabilidad del socio que se convierte en solidaria. Es cierto que tiene como límite el importe de lo percibido, pero no lo es menor que antes de la restitución el acreedor sólo podía dirigirse contra el patrimonio social y afectaba al socio indirectamente y en la cuarta parte que representaba su participación.
     Actualmente cualquier acreedor, con el límite expresado, puede dirigirse por su totalidad contra un socio. A nuestro juicio ello supone la creación de nuevas obligaciones para los socios, por lo que deben presentar su consentimiento todos los afectados, al menos que se constituya la reserva indispensable prevista en el número 4 del artículo 80.
     B) Modificaciones que afecten a los derechos individuales de los socios Decíamos antes que debemos actuar en esta materia con prudencia, puesto que una interpretación extensiva puede llevarnos a considerar que cualquier modificación estatutaria afecta a los derechos individuales del socio.
     Siempre existirán zonas grises, pero que debemos partir de una premisa previa, al igual que existen derechos individuales del socio, existen derechos de la sociedad que han de ser respetados, y entre esos derechos están el de modificar sus estatutos, con las mayorías reforzadas previstas en la Ley, a través de la Junta General. Por tanto, la sociedad podrá modificar sus estatutos, pero sin afectar a los derechos individuales del socio que podríamos considerar como aquellos que el socio puede ejercer por sí solo, bien de forma independiente (ej.: transmisión de las participaciones sociales), bien frente a la sociedad (ej.: derecho al dividendo una vez fijado, derecho de información), o bien a través de los órganos sociales (ej.: derecho de voto).
     Sin ánimo exhaustivo, contemplamos algunos de estos derechos individuales del socio. Ni la LSRL actual ni la anterior relacionan los derechos mí-nimos del socio. Sí que lo hace el TRLSA, para las sociedades anónimas en su artículo 48.2, «en los términos establecidos en esta Ley, y salvo en los casos en ella previstos, el accionista tendrá como mínimo, los siguientes derechos:
     a) El de participar en el reparto de las gananciales sociales y en el patrimonio resultante de la liquidación. b) El de suscripción preferente en la emisión de nuevas acciones. c) El de asistir y votar en las Juntas generales y el de impugnar los acuerdos sociales. d) El de información». Es cierto que este artículo no puede aplicarse supletoriamente a las sociedades de responsabilidad limitada, puesto que la LSA no es supletoria, pero evidentemente puede ayudarnos a determinar estos derechos individuales, y hacer como primera afirmación, que en sede de sociedades de responsabilidad limitada tendrán los socios, por lo menos, estos derechos individuales que se reconocen a los accionistas en las sociedades anónimas.
     En orden a una sistematización, podríamos hablar de derechos individuales del socio en relación al patrimonio social, al derecho de suscripción preferente, a asistir y votar en la Junta General, a la información y a la transmisión de su participación social.
     En relación al patrimonio social, los derechos más característicos de los socios son el del dividendo y el de participar en el patrimonio resultante de la liquidación. En cuanto al dividendo, el artículo 85 de la LSRL dispone que «salvo disposición contraria de los estatutos, la distribución de dividendos a los socios se realizará en proporción a su participación en el capital social».
     Una modificación de estatutos, que variase la proporción determinada por el artículo 85 o la fijada en estatutos, es claro que necesitará el consentimiento de los socios afectados, lo que sí cabría sin necesidad del consentimiento específico de los socios afectados, es en un aumento de capital crear participaciones sociales en que no exista la proporción en relación al capital para la distribución de dividendos, siempre, claro está, que el derecho de suscripción preferente se atribuya a los socios proporcionalmente respecto a cada serie de participaciones sociales.
     El artículo 119 LSRL regula los derechos de los socios respecto a la cuota de liquidación, estableciendo que será proporcional a su participación en el capital social, salvo que los estatutos hayan establecido alguna norma específica sobre la restitución de aportaciones a los socios. Cualquier modificación estatutaria al respecto necesitará el consentimiento del socio afectado, que será el socio al que se le prive de algún derecho reconocido en los estatutos o, los demás socios, cuando se trate de crear derechos en favor de otros en los estatutos en relación a la cuota de liquidación.
     El derecho de suscripción preferente o derecho de preferencia, como lo llama el artículo 75, viene consagrado en este artículo para los aumentos de capital, salvo cuando el aumento se deba a la absorción. No obstante, se puede excluir en un aumento de capital concreto, con los requisitos previstos en el artículo 76. No creemos posible ninguna modificación estatutaria que excluyera con carácter general el derecho de preferencia o límite el contenido que se le atribuye en el número 1 del artículo 75. Sí que parece posible, con las mayorías reforzadas para las modificaciones estatutarias en general, afectar a otros extremos del derecho de suscripción preferente, así aumentar el plazo de un mes previsto en el número 2 del artículo 75 para su ejercicio o dar un destino a las participaciones no asumidas por los socios en caso de aumento de capital, distinto del previsto en el número 4 del artículo 75.
     Los derechos individuales del socio en la Junta General son esencialmente el de asistir y votar en ella. Del primero no se le podrá privar nunca al socio, disponiendo el artículo 49-1 que «los estatutos no podrán exigir para la asistencia a la Junta General la titularidad de un número mínimo de participaciones».
     Por tanto, ni con el consentimiento unánime de los socios, en una Junta Universal, podría ser vulnerado este artículo imperativo. Respecto al derecho de voto, el número 4 del artículo 53 dispone que «salvo disposición contraria de los estatutos, cada participación social concede a su titular el derecho a emitir un voto». Los estatutos pueden, en consecuencia, establecer reglas distintas sobre el derecho de voto, pero es evidente que cualquier modificación estatutaria en este sentido requerirá el consentimiento de los socios a los que se le reduzca directa o indirectamente su derecho de voto.
     En relación al derecho de voto debemos tener en cuenta el número 3 del a r t í c u -lo 53, al disponer «para todos o algunos asuntos determinados, los estatutos podrán exigir un porcentaje de votos favorables superior al establecido por la Ley, sin llegar a la unanimidad. Asimismo los estatutos podrán exigir, además de la proporción de votos legal o estatutariamente establecida, el voto favorable de un determinado número de socios». Respecto a las mayorías reforzadas exigidas para algunos asuntos, responde lógicamente al interés de algunos socios, y, en consecuencia, sólo podrá modificarse la norma estatutaria que la establezca, con ese voto favorable real, reforzado y personal exigido por los estatutos.
     La Ley deja un margen amplio a la autonomía de la voluntad en la regulación de las Juntas generales. Así en cuanto a las fechas o períodos en las que han de celebrarse, con independencia de la ordinaria (Artículo 45-2), formas de convocarla (Artículo 46-2), plazos (Artículo 46-3), lugar de celebración (Artículo 47), representación (Artículo 49-2), mesa de la Junta (Artículo 50). Estos extremos, al ser dispositivos, podrán ser objeto de modificación estatutaria. Mediante una interpretación amplia de la expresión, que las modificaciones estatutarias afectantes a los derechos individuales del socio requieran su consentimiento, puede sostener cómo algunas de estas modificaciones afectan a su derecho de asistir y votar en las Juntas. Por ejemplo, modificar el lugar de celebración de la Junta, fijándolo en lugar más difícil o costoso de asistir, sustituir el sistema de convocatoria individual por el de publicación en periódicos, con perjuicio para quienes vivan fuera del término municipal del domicilio, reducir los plazos entre la convocatoria y fecha prevista para quien tiene muchas ocupaciones, etc. En estos casos de alguna forma puede decirse que el derecho individual del socio se ve afectado y quizás puede sostenerse que tiene acción para defender su derecho por vía judicial, pero me parece evidente que cae fuera de la calificación notarial y registral. Notarios y Registradores, al calificar la validez del acuerdo, carecemos de medios para saber si estas modificaciones afectan al derecho del socio y la intencionalidad en la adopción de este tipo de acuerdo. Sin embargo, puede ser justo dejar abierta la posibilidad de que sean los tribunales de justicia quienes decidan una pretensión de este tipo, considerando el acuerdo adoptado impugnable, por oponerse a los estatutos sociales (Artículo 56 LSRL en relación al Artículo 115 TRLSA).
     En caso de acuerdos sociales, el derecho a impugnar los acuerdos de la Junta General por el socio (Artículo 56) es de derecho imperativo y no podrá ser modificado por los estatutos; también es de derecho imperativo la posibilidad de impugnar los acuerdos nulos y anulables del Consejo de Administración por los administradores y los socios (Artículo 70). Sin embargo, sí que cabe por vía de modificación estatutaria reducir el porcentaje del cinco por ciento de capital social que la Ley exige para impugnar por los socios los acuerdos del Consejo. También consideramos imperativo los derechos del socio a solicitar la convocatoria de la Junta General, aunque pueda reducirse por vía de modificación estatutaria el porcentaje del cinco por ciento (Artículo 45) y la posibilidad de ejercicio de la acción de responsabilidad contra los administradores.
     El derecho de información es otro de los derechos individuales del socio.
     Tal y como aparece regulado en la Ley tiene dos manifestaciones, la de «solicitar por escrito, con anterioridad a la reunión de la Junta General o verbalmente durante la misma, los informes o aclaraciones que estimen precisos acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día» (Artículo 51), y la de examinar la contabilidad y sus antecedentes, con ocasión de la Junta General que censure la gestión social, las cuentas del ejercicio anterior y la aplicación del resultado (Artículo 86). El margen de la autonomía de la voluntad en esta materia es escaso. No obstante, el número 2 del artículo 86, al atribuir al «socio o socios que representen al menos el cinco por ciento del capital la posibilidad de examinar en el domicilio social, por sí o en unión de experto contable, los documentos que sirvan de soporte y de antecedentes de las cuentas anuales», establece que el derecho existe «salvo disposición contraria de los estatutos». Por tanto, los estatutos podrán suprimir esta facultad de examinar la contabilidad y sus antecedentes o modalizar lo previsto en este artículo.
     Una modificación estatutaria, suprimiendo las modificaciones que los estatutos vigentes hubiesen hecho a este derecho parece posible llevarla a cabo con los requisitos generales de cualquier modificación de estatutos. Sin embargo, una modificación estatutaria que suprimiera este derecho nos parece que está afectando directamente al contenido del derecho individual de información y, en consecuencia, requerirá el consentimiento del socio afectado.
     Socios afectados serán todos aquellos que tengan una participación superior al cinco por ciento del capital social, por lo que, a nuestro juicio, este acuerdo deberá adoptarse con una mayoría que represente al menos el noventa y cinco por ciento de dicho capital.
     Entre los derechos individuales más característicos del socio es el que directamente tiene sobre su participación social. Podríamos decir que el socio tiene un derecho a la transmisión de su participación y a la integridad de la misma. Respecto a la transmisión, no se exigen requisitos especiales para la modificación estatutaria, sin perjuicio de las que fuesen nulas por el artículo 30, pero al socio que no hubiera votado a favor del acuerdo se le atribuye un derecho de separación cuando se modifique el régimen de transmisión de las participaciones sociales (Artículo 95, c.). Claro está que si ese socio fuese titular de unas participaciones que tuviesen un régimen de transmisión diferente de los demás, se necesitará el consentimiento expreso del mismo por aplicación del artículo 71.
     En relación a la integridad de la participación social son muchos los artí-culos de la Ley que tienden a ella, en caso de modificación estatutaria. Así, en el aumento de capital, concediendo el derecho de preferencia y permitiendo su transmisión (Artículo 75); en la reducción de capital social, exigiendo el consentimiento de todos los socios cuando no afecte por igual a todas las participaciones (Artículo 79-2); en la transformación consagrando el principio de no poder modificar la participación de los socios en el capital social (Artículo 88-3); en la fusión, atribuyendo a los socios, de las sociedades extinguidas, el derecho a participar en la sociedad nueva o en la absorbente, recibiendo un nú-mero de participaciones proporcional a sus respectivas participaciones, sin perjuicio de las compensaciones pertinentes en dinero para ajustar el tipo de canje (Artículo 94 LSRL en relación con 247 TRLSA), y en la exclusión del socio, estableciendo un procedimiento tendente a la protección de su derecho (Artículo 99).
     Respecto a las causas estatutarias de separación y exclusión de los socios, los artículos 96 y 98 permiten que los estatutos puedan establecer causas distintas de separación o exclusión a las previstas por la Ley, pero si por vía de modificación estatutaria se incorporaran otras causas o se modificasen las existentes, se requerirá el consentimiento de todos los socios.
     

     III. FORMALIZACIÓN DE LAS MODIFICACIONES ESTATUTARIAS

     El número 2 del artículo 71 dispone «la modificación se hará constar en escritura pública, que se inscribirá en el Registro Mercantil y se publicará en el Boletín Oficial del Registro Mercantil».
     Examinemos separadamente cada uno de los tres requisitos.
     a) La escritura pública de modificación de los estatutos sociales En las escrituras públicas de modificación de estatutos sociales existe un otorgamiento en sentido técnico. Es decir, se emiten declaraciones de voluntad con trascendencia jurídica. El acuerdo de la Junta General, por el que se modifican los estatutos sociales, son la base del negocio jurídico de modificación de estatutos, pero no es aún el negocio societario. Este negocio se produce cuando el representante social otorga la escritura pública de modificación de estatutos, siendo la escritura la que da el ser al negocio societario. En este otorgamiento no se eleva a público ningún documento privado, si así fuese el negocio existiría con anterioridad, lo que se eleva a público es el acuerdo social. El RRM, en su actual redacción, habla de elevar a público los acuerdos sociales y no las certificaciones de las actas, de las que se podrá prescindir por el Notario, si quisiera tomar como base el acta o libro de actas (Artículo 107 RRM).
     Muchas veces los Notarios somos los primeros que por una perezosa e imperfecta elaboración de la escritura rebajamos la importancia de estos otorgamientos. En época de adaptación estatutaria no me resisto a transcribir una R. de la DGRN, de 7 de diciembre de 1956, cuando se adaptaban las sociedades anónimas a la legislación del 51.
     El esquema de la escritura era el siguiente: El compareciente -entrecomillo frases del documento- «DICE: Que la Junta de socios en sesión celebrada acordó adaptar los estatutos. El señor compareciente me entrega certificación que uno a esta escritura matriz, llamando su testimonio a este lugar de las copias que de la misma se libren».
     El Registrador deniega la inscripción por estimar que el documento notarial así redactado no tiene mayor alcance que el de protocolización de un documento privado y que, en consecuencia, no hay especial otorgamiento de ninguno de los actos a que hace referencia el certificado de la Junta. La Dirección confirma la nota del Registrador con las consideraciones siguientes:
     «Que aún admitida la práctica de incorporar a las escrituras matrices documentos no ya complementarios, sino fundamentales en el otorgamiento de que se trate, práctica no recomendable en todos los casos, desde luego, dicha admisión, no obstante, ha venido lógicamente condicionada por rigurosas limitaciones con el fin de evitar que, por temeraria simplificación de la mecánica notarial, se quebrante el esquema conceptual del instrumento y pierda éste su fuerza, y aun su razón de ser, al traspasar a dichos apéndices lo que tiene lugar adecuado en el cuerpo de la escritura, para poder recibir en ella precisamente la virtud del otorgamiento y autorización..., palabras éstas que conservan toda su vigencia y descubren la pobre contextura que el Notario ha dado al acto unilateral modificativo por adaptación legal de la Sociedad, el cual, por su propia naturaleza, exigía tan rigurosa formalidad como el de constitución..., contextura tan endeble que amenaza con dejar desvanecida la materialidad de la declaración de voluntad del otorgamiento.
     Considerando que en el caso planteado la redacción de la escritura ha seguido un esquema imperfecto..., con lo que la función del Notario, funcionario público profesional del Derecho, que debe redactar los instrumentos pú-blicos "interpretando la voluntad de los otorgantes, adaptándolas a las formalidades jurídicas necesarias para su eficacia", parece quedar rebajada en acto de tanta trascendencia como el contemplado y casi reducida a la redacción de un acta unida a un testimonio.» El Notario, por tanto, deberá redactar la escritura pública de modificación de estatutos, controlar la legalidad del acuerdo y elaborar un documento completo. En cuanto a la redacción ya vimos cómo el artículo 107 del RRM, establece cómo la elevación a instrumento público de los acuerdos podrá realizarse tomando como base los documentos ya expresados. Por tanto, en contra de lo que se dice, es la escritura pública y no la certificación del acta la que adquiere todo el protagonismo en la elevación a público del acuerdo social.
     De aquí que podrá elevarse a público un acuerdo sin existir certificación del acta, y aun existiendo certificación, el Notario podrá redactar y elaborar la escritura sin incorporar la certificación, pues ésta es documento que ha de «tomar como base», que podrá o no incorporar, según lo estime conveniente, conforme a la técnica notarial, el Registrador Mercantil para practicar la inscripción; si el Notario no ha incorporado la certificación, no podrá, a nuestro juicio, reclamar ésta alegando serle necesaria para la calificación cuando el Notario, apoyándose e identificando el acta o la certificación referida, ha hecho constar en la escritura los requisitos y circunstancias del acuerdo exigidos por la legislación mercantil sustantiva y el Reglamento del Registro Mercantil.
     El control de la legalidad por el Notario es presupuesto básico de la autorización notarial. Al Notario no le basta elaborar el documento, ha de hacerlo «conforme a las leyes».
     El artículo 107-2.º del Reglamento, en su redacción vigente, impone al Notario este control de la legalidad, estableciendo que «en la escritura de elevación a público del acuerdo social deberán consignarse todas las circunstancias del acta que sean necesarias para calificar la validez de aquél».
     Estas circunstancias en nuestro caso son las exigidas por la modificación estatutaria.
     Por tanto, deducidas del acta, el Notario consignará no todas las circunstancias que según el RRM, ha de contener el acta, sino tan sólo aquellas que sean necesarias para calificar como válido el acuerdo. Ello obliga a afirmar que la validez del acuerdo la determinarán las leyes sustantivas y que, por tanto, las circunstancias del artículo 97 actual no pueden interpretarse como requisitos formales ad solemnitatem de los acuerdos sociales, sino simplemente como circunstancias que ayuden al Notario y al Registrador a calificar la validez del acuerdo adoptado.
     Hay que huir del formalismo excesivo. Las circunstancias del artículo 97 no son requisitos a cumplir literalmente y en su totalidad. Si del conjunto de las circunstancias resulta la validez del acuerdo, el Notario habrá de autorizar la escritura y el Registrador inscribirlas. Lo contrario es ir en contra de las Leyes sustantivas que no exigen palabras ni términos sacramentales en las actas para la validez de los acuerdos.
     Este criterio, aunque incidentalmente, lo ha reconocido la Dirección General en Resolución de 10 de junio de 1991, reconociendo «que no todo el contenido del acta debe transcribirse en la certificación..., sino únicamente aquellos datos y circunstancias que afecten a la validez y regularidad del acuerdo».
     En la elaboración de la escritura pública no basta la redacción y el control de la legalidad; el Notario ha de formalizar un documento completo, es decir, un documento que recoja todos los elementos y requisitos necesarios para la validez y eficacia del negocio documentado. Para que la escritura pública sea título de tráfico debe ser completa: desde el momento que necesite de documentos que la complementen, pierde la escritura su eficacia legitimadora.
     Nada más peligroso, para lo que el documento notarial debe ser, el vaciarlo de contenido con fórmulas como «se acompañará a esta escritura», «se acreditará donde fuese menester», «no me acreditan... lo que advierto a los interesados», etc.
     La tendencia general de nuestra legislación mercantil es manifestación de lo expresado al exigir que la escritura contenga o la fe del Notario ampare todos los requisitos que el negocio documentado debe contener.
     En la regulación de la modificación de los Estatutos sociales, el Reglamento del Registro Mercantil, en el artículo 158, es casi exhaustivo en los requisitos que ha de contener la escritura en la que consta la modificación estatutaria, exigiendo que se recojan todas las circunstancias que servirán de base para calificar la base de los acuerdos. No pueden integrarse estas circunstancias fuera de ella.
     Si falta alguna de estas circunstancias deberá otorgarse la correspondiente escritura complementaria en que se recojan.
     B) La inscripción en el Registro Mercantil Otorgada la escritura pública de modificación de estatutos se inscribirá en el Registro Mercantil. Esta inscripción tiene carácter constitutivo. ANTONIO PAU (Conferencia en Academia Matritense (t. XXX-vol. II) explica con las palabras que a continuación transcribimos el carácter de la inscripción constitutiva:
     «La inscripción no es nunca elemento del negocio y, por tanto, la inscripción nunca determina la "existencia" del negocio; la inscripción tiene siempre una función de oponibilidad a los terceros, y nunca una eficacia mayor.
     La inscripción constitutiva sólo añade a la inscripción declarativa un rasgo:
     excluir la oponibilidad extrarregistral en términos absolutos. La inscripción declarativa perjudica al tercero, además permite que la publicidad extrarregistral (conocida por el tercero) le perjudique también. La inscripción constitutiva es, sin embargo, ella misma la vía única y excluyente de cualquier perjuicio del tercero.
     De lo anterior se derivan dos consecuencias:
     1. El negocio existe al margen y antes de la inscripción constitutiva. Pero no sólo el negocio, sino también, en los casos de negocios plurilaterales o asociativos, la personalidad jurídica que de ellos deriva. Ahora bien, ni el negocio ni la personalidad jurídica podrán perjudicar al tercero hasta la inscripción.
     La esencia de toda relación de un sujeto con los terceros -la responsabilidad y la representación- queda rigurosamente sometida a la inscripción.
     El resto del negocio y de la personalidad producen todos sus efectos.
     2. La inscripción no puede afectar a su validez del negocio. Los negocios que puedan afectar a su validez son los que inciden en alguno de los elementos esenciales: consentimiento, objeto y causa (Artículo 1.261 del C.C.), y en algunos casos en la forma. La falta de inscripción constitutiva no hace inválido el negocio.» C) Publicación en el BORME El tercero de los requisitos exigidos es la publicación en el Boletín Oficial del Registro Mercantil. El alcance de esta inscripción no es otra que la derivada del artículo 21 del Código de comercio, que se expresa así: «Artículo 21. 1. Los actos sujetos a inscripción sólo serán oponibles a terceros de buena fe desde su publicación en el Boletín Oficial del Registro Mercantil. Quedan a salvo los efectos propios de la inscripción.
     2. Cuando se trate de operaciones realizadas dentro de los quince días siguientes a la publicación, los actos inscritos y publicados no serán oponibles a terceros que prueben que no pudieron conocerlos.
     3. En caso de discordancia entre el contenido de la publicación y el contenido de la inscripción, los terceros de buena fe podrán invocar la publicación si les fuere favorable.
     Quienes hayan ocasionado la discordancia estarán obligados a resarcir al perjudicado.
     4. La buena fe del tercero se presume en tanto no se pruebe que conocía el acto sujeto a inscripción y no inscrito, el acto inscrito y no publicado o la discordancia entre la publicación y la inscripción.»

     IV. CAMBIO DE DOMICILIO

     Existen tres posibilidades, que se cambie el domicilio en el mismo término municipal, en otro diferente o en el extranjero. En los tres supuestos es una modificación estatutaria y por ello se requerirá la escritura pública, la inscripción en el Registro Mercantil y la publicación en el BORME. No se exigen publicaciones en periódicos, a diferencia de las sociedades anónimas.
     Si el cambio de domicilio es en el mismo término municipal, el órgano de administración es competente para llevarlo a cabo. No se necesita el acuerdo de la Junta. No obstante, los estatutos pueden disponer otra cosa. Pensamos que al existir esa posibilidad estatutaria, no se puede considerar como una facultad exclusiva y excluyente del órgano de administración y la Junta podrá acordar ese cambio aunque los estatutos no lo prevean.
     Si el cambio de domicilio es fuera del término municipal, se tratará de una modificación estatutaria, que ha de acordarla la Junta, con los requisitos y formalidades vistos al desarrollar el artículo 71. Deberá cumplirse la exigencia del artículo 7, en el sentido de que la sociedad fijará su domicilio «en el lugar en que se halle el centro de su efectiva administración y dirección, o en que radique su principal establecimiento o explotación».
     La adopción de un acuerdo de modificación del domicilio, incumpliendo esta norma, además de las facultades que el artículo 7.2 atribuye a los terceros, supondría un acuerdo contrario a la Ley y como tal impugnable, en los términos de los artículos 115 y ss. del TRLSA por la remisión del artículo 56 de la LSRL.
     Cabe, por último, la posibilidad de transferir al extranjero el domicilio social, siempre que exista un Convenio internacional vigente en España que lo permita, con mantenimiento de la misma personalidad jurídica. Es un precepto aná-logo al previsto para las sociedades anónimas (Artículo 149) y nos sorprende que se permita esta posibilidad en sede de modificación estatutaria y no de constitución (Artículo 7.1 «la sociedad de responsabilidad limitada fijará su domicilio dentro del territorio español...»). En estos supuestos, a los socios que no hayan votado a favor del acuerdo, se les concede un derecho de separación, en los términos expresados en el artículo 95 b) y disposiciones concordantes.
     ISIDORO LORA-TAMAYO RODRÍGUEZ
     Notario
     Colegio Notarial de Madrid
     

     INTRODUCCIÓN

     La Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada de 1953 dedicaba a la ampliación del capital social el artículo 18, para reconocer a los socios el derecho de preferencia en la adjudicación de las nuevas participaciones sociales creadas. Por el contrario, la nueva Ley establece una regulación completa de la institución, en claro paralelismo con la Ley de Sociedades Anónimas -incluso reproduciendo muchos de sus artículos-, salvo las diferencias derivadas de la distinta naturaleza de ambos tipos societarios. Nos llama la atención que no exista ningún precepto semejante al artículo 153 LSA («Delegación en los Administradores»), que motivará, sin duda, reflexiones doctrinales sobre su admisibilidad.
     En la SRL el capital social ha de estar siempre íntegramente desembolsado, lo que marca diferencias relevantes con la SA, por lo que donde en la LSA y en el RRM se habla de desembolso del veinticinco por ciento del valor nominal de las acciones o de la compensación de créditos por ese valor, en la LSRL se habla siempre de la totalidad del valor nominal de las participaciones y cuando el RRM se refiere a desembolsos pendientes, dividendos pasivos, etc., tales normas no serán aplicables a la SL, cuya ley reguladora se refiere siempre al desembolso íntegro de las participaciones. En todo caso siempre habrá que recordar que el legislador de 1995, en una clara Exposición de Motivos al afirmar que es esencial para la sociedad de responsabilidad limitada su carácter de sociedad cerrada, indica que debe «prohibirse... todo cuanto suponga recurrir al ahorro colectivo como medio directo de financiación», siendo consecuencia la imposibilidad «de aumentar el capital mediante ofrecimiento público de participaciones...».
     El capital social es una mención esencial de los estatutos (Artículo 13), por lo que su aumento o reducción está sometido a los requisitos previstos para la modificación de los mismos (Artículo 71):
     a) Acuerdo de la Junta General con las mayorías necesarias.
     b) Otorgamiento de escritura pública.
     c) Inscripción en el Registro Mercantil y publicación en el Boletín Oficial del Registro Mercantil.
     El aumento y reducción de capital se regula desde el artículo 73 hasta el artículo 83, ambos inclusive, y al igual que en la S. A. hay supuestos especiales obligados que determinan cualquiera de aquellas operaciones, así en el artículo 101, que sin necesidad de acuerdo específico de la Junta General se reducirá el capital efectuado el reembolso de las participaciones; en el artículo 103, por consecuencia de pérdidas, o en los casos de fusiónabsorción.
     
Artículo 73. Aumento del capital social
     1. El aumento del capital social podrá realizarse por creación de nuevas participaciones o por elevación del valor nominal de las ya existentes.
     2. En ambos casos, el contravalor del aumento del capital social podr  consistir tanto en nuevas aportaciones dinerarias o no dinerarias al patrimonio social, incluida la aportación de créditos contra la sociedad, como en la transformación de reservas o beneficios que ya figuraban en dicho patrimonio.
     Modalidades de la ampliación Este precepto, casi idéntico al artículo 151 LSA, bajo el epígrafe «Modalidades del aumento», encierra en realidad dos cuestiones diferentes, aunque correlativas: una es el procedimiento técnico para realizar la ampliación y la otra es el contravalor del aumento, es decir, la contrapartida patrimonial.
     a) En cuanto al procedimiento técnico para realizarla:
     El artículo 73.1 es copia literal del 151 de la LSA, salvo la significativa y obligada sustitución de la palabra «emisión» por «creación» (Cfr. Artículo 5.2 LSRL).
     Se recogen las dos modalidades en cuanto al procedimiento para representar la parte del capital social que se aumenta:
     1. Mediante la creación de nuevas participaciones en que se divide el capital aumentado.
     2. Aumentando el valor nominal de las antiguas participaciones, manteniendo su número.
     Este segundo procedimiento no es en la SL tan engorroso como en la SA, ya que en esta última, al modificarse el valor nominal de las acciones, debe procederse al canje de los títulos antiguos por los nuevos.
     Ningún inconveniente parece haber en la posibilidad de utilizar simultáneamente ambos procedimientos, aunque en todo caso habría que cumplir los requisitos del artículo 74.
     Deben destacarse las ventajas fiscales que pueden derivarse de aumentar el valor nominal de las participaciones en los aumentos de capital, sea total o parcialmente liberado, al poder considerarse como fecha de antigüedad de las participaciones la de su creación y no la del aumento de su valor nominal, a los efectos fiscales de los incrementos patrimoniales cuando sean enajenadas (Vid. FERNANDO CALBACHO LOSADA; Centro de Estudios Financieros-Junio 1993).
     b) En cuanto al contravalor El artículo 73.2, relativo a las modalidades del contravalor del aumento, reproduce también su párrafo homólogo de la LSA, pero cambia la palabra «compensación» por «aportación» de créditos contra la sociedad. No aparece clara la razón de dicha variación terminológica; en nuestra opinión la nueva LSRL se expresa aquí de forma incorrecta, pues lo que se produce en el caso contemplado es una compensación de créditos (como dice el Artículo 74) y no una aportación del derecho de crédito a la sociedad, ya que nunca se transmite a ésta la titularidad del crédito contra la misma sociedad. La extinción del crédito se produce siempre por compensación y nunca por confusión de derechos (Artículo 1.156 C. civil). Veremos esta cuestión al tratar de esta forma de aumento de capital.
     Resulta criticable que la Ley se dedique en esta norma a hacer una enumeración de las posibles aportaciones de bienes a la sociedad, que ya se regula en otro capítulo, y hubiera bastado con decir que el contravalor del aumento del capital social podrá consistir tanto en nuevas aportaciones al patrimonio social como en la transformación de reservas o beneficios; se trata de destacar que la ampliación puede ser un medio de dotar a la sociedad de nuevos recursos patrimoniales (en cuyo caso la operación es onerosa para los socios o, en su caso los terceros, que realizan las nuevas aportaciones) o bien un medio para convertir en capital beneficios acumulados en forma de reservas (en cuyo caso la operación es gratuita para los socios -únicos que pueden recibir la titularidad de la nueva parte de capital-), que únicamente viene a modificar el régimen jurídico de un activo patrimonial que ya era suyo, sin perjuicio de que puedan enajenar los derechos de asignación gratuita de nuevas participaciones.
     
Artículo 74. Requisitos del aumento
     1. Cuando el aumento haya de realizarse elevando el valor nominal de las participaciones sociales será preciso el consentimiento de todos los socios, salvo en el caso de que se haga íntegramente con cargo a reservas o beneficios de la sociedad.
     2. Cuando el aumento se realice por compensación de créditos, éstos habrán de ser totalmente líquidos y exigibles. Al tiempo de la convocatoria de la Junta General, se pondrá a disposición de los socios en el domicilio social un informe del órgano de administración sobre la naturaleza y características de los créditos en cuestión, la identidad de los aportantes, el número de participaciones sociales que hayan de crearse y la cuantía del aumento de capital, en el que expresamente se hará constar la concordancia de los datos relativos a los créditos con la contabilidad social. Dicho informe se incorporará a la escritura pública que documente la ejecución del aumento.
     3. Cuando el contravalor del aumento consista en aportaciones no dinerarias, será preciso que al tiempo de la convocatoria de la Junta General se ponga a disposición de los socios un informe de los administradores en el que se describirán con detalle las aportaciones proyectadas, su valoración, las personas que hayan de efectuarlas, el número de participaciones sociales que hayan de crearse, la cuantía del aumento del capital y las garantías adoptadas para la efectividad del aumento según la naturaleza de los bienes en que la aportación consista.
     4. Cuando el aumento del capital se haga con cargo a reservas podrán utilizarse para tal fin las reservas disponibles, las primas de asunción de las participaciones sociales y la totalidad de la reserva legal. Deberá servir de base a la operación un balance aprobado por la Junta General, que deberá referirse a una fecha comprendida dentro de los seis meses inmediatamente anteriores al acuerdo y se incorporará a la escritura pública de aumento.
     1. Acuerdo de la Junta General. Referencia al consentimiento en el aumento del valor nominal El aumento de capital es competencia de la Junta General, de acuerdo con el Artículo 44.1 e)).
     En cuanto a sus requisitos generales, como cualquier modificación de los estatutos, están ya contemplados en el artículo 71, por lo que el artículo 74 no recoge la norma contenida en el número primero del artículo 152 LSA.
     El número primero de este artículo 74 reproduce el 152.2 LSA. En la modalidad de aumento por elevación del valor nominal de las participaciones sociales se exige el consentimiento de todos los socios, aplicando el principio de que no cabe imponer a los socios nuevas obligaciones sin su consentimiento, ya que ello supondría obligarles a realizar nuevas aportaciones. Por el contrario, el problema no se plantea si el aumento se realiza con cargo a reservas o beneficios, en cuyo caso no se impone a los socios ninguna nueva obligación, sino que el aumento de valor nominal se aplica gratuitamente a sus participaciones.
     En el último inciso del número 1 del artículo 74 cabe destacar que la palabra «íntegramente» parece hacer referencia a la posibilidad de los aumentos de capital mixtos, es decir, aquéllos en que una parte del aumento se realiza con cargo a nuevas aportaciones y otra con cargo a reservas o beneficios, que para la SA ha sido reconocida por la Res. de la DGRN de 11 de octubre de 1993 y por la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 1990. No obstante, una parte de la doctrina (SÁNCHEZ ANDRÉS, RJN número 6/1993) expresa su preocupación por que en dicha ampliación se respeten en todo caso los derechos individuales de los socios.
     La norma contenida en este apartado se completa con lo dispuesto en el a r t í c u -lo 166.3 del Reglamento del Registro Mercantil, que exige que en la escritura se haga constar el hecho de que todos los socios han prestado consentimiento.
     Creemos que cuando el legislador exige el consentimiento de todos los socios se está refiriendo a un consentimiento recogido en forma de acuerdo de la Junta General en el que hayan estado presentes o representados todos los socios y haya sido adoptado por unanimidad; no se exige un consentimiento específico y singular de todos y cada uno de los socios fuera de la correspondiente votación en la Junta General; y en las representaciones otorgadas para votar en la Junta no será necesario facultar expresamente al representante para prestar este consentimiento.
     Capital autorizado y delegación en los Administradores El silencio de la nueva Ley sobre la posibilidad de delegación de facultades en los Administradores plantea el problema de su admisibilidad, tanto en la modalidad del llamado capital autorizado como en la modalidad de delegación respecto a la fecha y las condiciones del aumento.
     Al no incorporar la Ley de Sociedades de Respondabilidad Limitada la norma excepcional contenida en el artículo 153 LSA parece claro que la Junta no podrá delegar en los administradores la facultad de aumentar el capital, pues el artículo 71 de la Ley establece que «cualquier» modificación de los estatutos es competencia exclusiva de la Junta General. Este silencio legal, rompiendo el mimetismo con la normativa de las Sociedades Anónimas, viene justificado entre otras razones por lo que la Exposición de Motivos señala como una consecuencia del carácter cerrado de la sociedad limitada: la prohibición de «recurrir al ahorro colectivo como medio directo de financiación» o de aumentar el capital mediante ofrecimiento público de las participaciones o prohibir la emisión de obligaciones. Otra razón para no recoger esta autorización puede estar en que el legislador considere que, por el carácter cerrado de la Sociedad Limitada, no es en ella tan difícil constituir la Junta General como en las Sociedades Anónimas, argumento que parece incierto cuando en la actualidad se suprime el límite máximo al número de socios en aquellas sociedades. Refuerza esta opinión la Exposición de Motivos de la Ley en su apartado I.2, al declarar que «se pretende ofrecer un marco jurídico adecuado... y exime de introducir... la previsión del derecho supletorio aplicable», añadiendo que «... ni la Ley de Sociedades Anónimas... ni cualquier otra mercantil especial tienen el carácter de derecho supletorio».
     Si las afirmaciones y argumentos utilizados parecen claros para rechazar la figura del capital autorizado, más dudas ofrece la delegación de ciertos aspectos a que se refiere el apartado a) del artículo 153 de la LSA. La delegación en los administradores de la facultad de señalar la fecha o condiciones en que se practique un aumento presupone que previamente la Junta General acordó el aumento, y la delegación sólo es una autorización limitada y revocable. Esta consideración, reforzada con el carácter esencial de la autonomía de la voluntad para la flexibilidad del régimen jurídico y conformación de su funcionamiento interno junto con la posibilidad, también reconocida en la Exposición de Motivos, de adecuar el régimen jurídico a las necesidades y conveniencias por las oportunas previsiones estatutarias, permiten defender la admisión de una delegación limitada en los administradores para el aumento del capital social. Situación jurídica no muy distante de la prevista en el artículo 101 de la Ley para reducir el capital.
     En cualquier caso no consideramos delegable la determinación de la cifra del aumento, ni la modalidad, ni el contravalor del mismo, por ser circunstancias que afectan esencialmente al contenido de los estatutos.
     Todo lo dicho no obsta para que los administradores ejecuten el aumento, que es competencia inherente a su cargo.
     2. Clases de contravalor del aumento a) Aportaciones dinerarias: El artículo 74 no se refiere al aumento con aportaciones dinerarias, pues no tiene que haber diferencias con lo regulado en el artículo 19 para la constitución, en donde se impone la necesidad de acreditar al Notario la realidad de la aportación, que deberá expresarse en cualquier caso en moneda nacional. Conviene llamar la atención sobre el tiempo de vigencia de la certificación bancaria, de dos meses desde su fecha.
     Por otra parte, la Resolución de la DGRN de 3 de diciembre de 1992 negó validez a una certificación bancaria referida a un desembolso realizado antes del acuerdo de ampliación, considerando en este caso que si de dicho depósito resulta en realidad un crédito contra la sociedad habrá que aplicar las normas sobre compensación de créditos. Asimismo cabe recordar que, según la Resolución de la DGRN de 29 de junio de 1993, se admite que el ingreso de los fondos en la entidad bancaria lo realice la propia sociedad, lo que no impide que se determine la identidad de los aportantes y las aportaciones respectivas.
     b) Compensación de créditos: Artículo 74.2. Este apartado concuerda con el artículo 156 LSA, pero sustituye el informe del auditor de cuentas (sea propio de la sociedad o extraño a ella) por un informe del órgano de administración con referencia a la contabilidad de la sociedad; aparece aquí la idea reflejada en la Exposición de Motivos de la Ley de la preocupación por un régimen más sencillo y menos costoso que el de las sociedades anónimas.
     El informe constituye un requisito formal del aumento, que debe ser incorporado a la escritura de ejecución del acuerdo, en contra del criterio mantenido para la SA por la DGRN (Res. de 16 de septiembre de 1993).
     La norma precisa que el informe debe quedar a disposición de los socios en el domicilio social; no dice, sin embargo, que debe hacerse mención en el anuncio de la convocatoria al derecho de los socios a examinar dicho informe, por lo que parece considerarse suficiente información a los socios el reconocimiento de este derecho en el artículo 71.1.
     El artículo 168.3 del RRM completa los detalles que deben constar en la escritura, en su mayor parte aplicables a la sociedad limitada.
     No creemos exista inconveniente a que en Junta universal y por acuerdo unánime se pueda decidir el aumento por compensación de créditos prescindiendo del informe de los administradores, si bien en su documentación se deberá acompañar a la escritura un informe al menos sobre la liquidez y existencia del crédito.
     Problema distinto es determinar si en esta clase de aumento nos hallamos ante una aportación no dineraria o dineraria, ya que en el primer caso le sería aplicable el régimen de responsabilidad del artículo 21 de la Ley y en el segundo no. Las Res. de 15 de julio de 1992 y 11 de octubre de 1993 -respecto a una SA- reconocen que cuando se trata de la compensación de un crédito no vencido son aplicables las reglas de las aportaciones no dinerarias, aunque con ciertas matizaciones, pero no en cambio cuando se trata de créditos vencidos.
     La cuestión tiene diversas soluciones en el derecho comparado. Así, el derecho italiano, a pesar de no calificar la operación como aportación no dineraria, la sujeta al régimen de las mismas. Por el contrario, el derecho francés las regula de forma diferente a la aportación in natura, bastando que sea constatada por un certificado de Notario o de los auditores de la sociedad.
     Las opiniones más recientes (GOMEZA VILLA, AAMN, tomo 31; IGLESIAS PRADA, ídem, tomo 33) se inclinan por no calificar la compensación como aportación no dineraria.
     c) Aportaciones no dinerarias: El artículo 74.3 concuerda con la disposición del artículo 20 de la Ley, que no exige el informe pericial sobre la valoración de la aportación, eludiendo la aplicación del artículo 38 LSA y remitiéndose solamente al artículo 39 del mismo cuerpo legal, que recoge las clásicas normas sobre saneamiento y responsabilidad del transmitente por los bienes que transmite a la sociedad.
     El artículo 74.3, en concordancia con el artículo 155 LSA, exige el informe de los administradores justificativo de la operación; pero en dicho informe, además de las circunstancias del artículo 155 LSA, en la sociedad limitada se añade la referencia a la valoración que harán los propios administradores, al no haber informe del experto independiente. En todo caso los aportantes quedarán sometidos a la responsabilidad que determina el artículo 21 de la Ley, que expresamente se refiere al artículo 74.3. Tampoco nos ofrece duda que puede acordarse unánimemente en Junta universal este aumento sin previo informe de los administradores.
     El artículo 74.3 no dice el lugar en que debe quedar a disposición de los socios el informe de los administradores, a diferencia del apartado anterior, pero lo lógico es entender igualmente que será en el domicilio social. Igual consideración que en apartado anterior cabe hacer aquí en el sentido de que no se exige hacer referencia al informe en el anuncio de la convocatoria.
     Llama la atención que el artículo 74.3 de la Ley no exige que el informe de los administradores se incorpore a la escritura como expresamente exige el artículo 74.2 y 4; creo no obstante que el artículo 20.1 de la Ley cubre la misma finalidad cuando se refiere a la realidad de las aportaciones y su valoración, que exige consten en la escritura.
     El artículo 168.2 del RRM se remite al 133 del mismo Reglamento, que en este punto detalla las condiciones en que deben describirse las aportaciones in natura en la escritura de aumento de capital, aplicables a la Sociedad Limitada en cuanto sea compatible, viéndose de esta forma integrados los artículos 20, 21, 74.3 y 78 de la Ley.
     La aportación a una sociedad de una rama de actividad de otra sociedad, con elementos activos y pasivos, recibiendo la sociedad aportante las nuevas participaciones emitidas, no fue considerado por la DGRN, en Resolución de 4 de octubre de 1994, como un supuesto de escisión, sometiendo la operación al régimen de las aportaciones no dinerarias, ya que se distingue de la escisión en que las nuevas participaciones son entregadas a la sociedad aportante que, sin reducir su capital, pasa a ser, a su vez, socio de la sociedad que aumenta el capital.
     Por último, la responsabilidad diseñada en el artículo 21 de la Ley puede eludirse de dos formas: votando en contra del acuerdo (Artículo 21.4) o solicitando la valoración pericial (Artículo 21.5) conforme al artículo 38 LSA, que en tal caso se incorporará a la escritura.
     d) Ampliación con cargo a reservas o beneficios: El artículo 74.4 concuerda con el artículo 157 LSA, con las lógicas diferencias. De este apartado cabe destacar lo siguiente:
     - Reconoce la prima de asunción.
     - Admite la total disponibilidad de la reserva legal.
     - El balance que sirva de base a la operación no tiene que ser auditado, a diferencia de la LSA, pero sí incorporado a la escritura. La fecha de referencia del balance deberá estar comprendida en los seis meses anteriores a la fecha del acuerdo de ampliación. La Resolución de la DGRN de 16 de marzo de 1993, dictada para una SA pero con identidad de razón en este caso para la SL, precisó que la fecha del balance que debe estar dentro de los seis meses anteriores al acuerdo de ampliación es la fecha de cierre del propio balance, es decir, la fecha a la que está referida la situación patrimonial de la sociedad que el balance refleja y no la fecha de aprobación de dicho balance. Ambas fechas aparecen diferenciadas en el artículo 168.4 del RRM, que se refiere a la misma cuestión.
     Por otra parte, la Resolución de la DGRN de 27 de marzo de 1991 estableció que la incorporación del balance es en todo caso necesaria, incluso en el de que se aumente el capital con cargo a primas de emisión desembolsadas en la misma Junta General, en el que por definición no pueden estar dichas primas previamente contabilizadas en el balance.
     Esta operación no supone alteración alguna en el patrimonio social; sólo afecta a las partidas contables del pasivo, se aumenta la cifra del capital y disminuyen correlativamente las cuentas referidas a las reservas o primas; y no sólo no incrementa el patrimonio real de la sociedad, sino que, desde un punto de vista económico, la entidad pierde hacia el futuro vías extraordinarias de financiación (primas de asunción). Con ello, sin duda, lo que aumenta es la garantía de los acreedores (función del capital social) y se aumenta, en todo caso, la obligación social de formar la reserva, bien porque se hubiera utilizado para el aumento, bien porque la cuantía de la reserva legal deberá ser mayor por haberse incrementado la cifra del capital.
     Estas consideraciones justifican la utilización de las reservas voluntarias para un aumento de capital, así como de las plusvalías documentadas, e incluso de la reserva legal, en contra del criterio mantenido por la D. G. en la Res. del 19 de febrero de 1972.
     La situación del socio en la sociedad no se altera, ya que mantiene su participación en relación al patrimonio, por ello no debe considerarse ni reparto de beneficios ni, en rigor, son participaciones gratuitas, nunca hay un desplazamiento del patrimonio social al patrimonio de cada socio, sólo hay traspaso de cuentas, y lo que se engrosa es la cifra de retención, con mayor garantía para los terceros.
     En el aumento con cargo a reservas disponibles deben incluirse las primas de asunción y la actualización de activos, así como la regularización de balances.
     Las normas contables mantienen los elementos del patrimonio por su precio de adquisición de forma permanente y sólo a través de la regularización de balances y actualizaciones de activos se puede alcanzar una imagen real del patrimonio. El Plan General Contable sólo admite las actualizaciones si lo autorizan las leyes; por tanto, previa disposición legal, se podrán utilizar estas plusvalías para aumentar el capital social.
     Otra cuestión a plantear es si las nuevas participaciones han de ser o no suscritas por cada socio o si su adquisición opera de forma automática. Las posiciones doctrinales no han sido nunca uniformes, pero en general se rechaza la idea de la suscripción automática. Finalmente se ha planteado si este aumento se puede combinar con la necesidad de nuevas aportaciones de los socios. A esta última situación ya nos hemos referido anteriormente y de ello se ocupó el T. S. en la S. de 28 de mayo de 1990.
     En la práctica se debe coordinar la operación estudiada con las cuentas presentadas y depositadas en el Registro Mercantil, evitando que, en base al artículo 5 del RRM, el Registrador presente obstáculos en su calificación.
     En el caso de usufructo de participaciones, el artículo 36 de la Ley se remite a la correcta solución adoptada en los artículos 68 y 70 de la LSA. En los regímenes económicos sujetos al régimen legal de gananciales, la Reforma de 1981 del Código civil adopta una solución clara en su artículo 1.352.
     Esta solución es fácilmente planteable en las acciones sujetas a reserva y fideicomiso.
     Fiscalmente, los aumentos con cargo a primas de asunción, en cuanto ya en su día fueron liquidados por el impuesto de operaciones societarias, no volverán a liquidar por este impuesto (Artículo 19 RDL 1/1993), pero mucho nos tememos que se debe liquidar por actos jurídicos documentados (Artículo 42.2 RD 3494/1981). No obstante, los aumentos por regularización de balances y actualización de activos, si están autorizados por la Administración, estarán exentos de Operaciones Societarias (Artículo 59.1.B.14 RD 3494/1981).
     Cuando las participaciones sean enajenadas, como ya hemos comentado en otro lugar, a los efectos de la alteración patrimonial sujeta al Impuesto de la Renta de las Personas Físicas (Artículo 45.2 Ley IRPF), se atenderá a la fecha de las participaciones antiguas si se siguió la modalidad de aumentar el valor nominal, aun cuando si el aumento fuera parcialmente liberado, las nuevas aportaciones motivan efectos correctores (FERNANDO CALBACHO LOSADA, op. cit.).
     
Artículo 75. Derecho de preferencia
     1. En los aumentos del capital con creación de nuevas participaciones sociales cada socio tendrá derecho a asumir un número de participaciones proporcional al valor nominal de las que posea.
     No habrá lugar a este derecho de preferencia cuando el aumento se deba a la absorción de otra sociedad o de todo o parte del patrimonio escindido de otra sociedad.
     2. El derecho de preferencia se ejercitará en el plazo que se hubiera fijado al adoptar el acuerdo de aumento, sin que pueda ser inferior a un mes desde la publicación del anuncio de la oferta de asunción de las nuevas participaciones en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil».
     El órgano de administración podrá sustituir la publicación del anuncio por una comunicación escrita a cada uno de los socios y, en su caso, a los usufructuarios inscritos en el Libro registro de socios, computándose el plazo de asunción de las nuevas participaciones desde el envío de la comunicación.
     3. La transmisión voluntaria del derecho de preferencia por actos «inter vivos» podrá en todo caso efectuarse a favor de las personas que, conforme a esta Ley o, en su caso, a los estatutos de la sociedad, puedan adquirir libremente las participaciones sociales. Los estatutos podrán además reconocer la posibilidad de la transmisión a otras personas, sometiéndola al mismo sistema y condiciones previstos para la transmisión «inter vivos» de las participaciones sociales, con modificación, en su caso, de los plazos establecidos en dicho sistema.
     4. Salvo que los estatutos dispongan otra cosa, las participaciones no asumidas en el ejercicio del derecho establecido en este artículo serán ofrecidas por el órgano de administración a los socios que lo hubieren ejercitado, para su asunción y desembolso durante un plazo no superior a quince días desde la conclusión del señalado para la asunción preferente. Si existieren varios socios interesados en asumir las participaciones ofrecidas, éstas se adjudicarán en proporción a las que cada uno de ellos ya tuviere en la sociedad.
     Durante los quince días siguientes a la finalización del plazo anterior, el órgano de administración podrá adjudicar las participaciones no asumidas a personas extrañas a la sociedad.
     En la ampliación de capital con creación de nuevas participaciones sociales, el derecho de preferencia para asumir una parte del nuevo capital proporcional al que cada socio ya tenía antes de la ampliación es esencial para que el socio pueda mantener tanto el valor político como el valor económico de su participación en la sociedad. Ambos aspectos de las participaciones sociales quedan defendidos adecuadamente reconociendo a los socios, el derecho de preferencia. Si este derecho no se reconoce a los antiguos socios, el valor político de sus participaciones queda dañado en todo caso; y para que el valor económico se conserve sería necesario imponer a los nuevos socios un desembolso equivalente al valor real de las antiguas participaciones, es decir, una prima de asunción con la cual aporten a la sociedad la parte que les corresponde en unas reservas formadas antes de que entrasen a formar parte de la compañía; de lo contrario estarían participando en unas ganancias en las que no han tenido intervención alguna y que pertenecen legítimamente a los antiguos socios.
     Sin embargo, hay ocasiones en que es necesario compatibilizar este derecho de los socios con el interés de la sociedad en un momento dado, reconociendo por una parte supuestos de eliminación legal del derecho o por acuerdo de la Junta General, en este caso con las debidas garantías para evitar, al menos, el aguamiento del valor económico de las participaciones antiguas, ya que respecto del valor político el daño puede ser en tales casos inevitable.
     El reconocimiento del derecho de preferencia es la única norma que contenía la LSRL de 1953 en el artículo 18. El actual artículo 75.1 no admite, al contrario que el anterior 18, la disposición contraria de los estatutos, por lo que lo primero que cabe preguntarse es si es posible que los estatutos eliminen este derecho.
     Con relación a la Ley anterior, la doctrina consideraba anómalo que se admitiera la disposición contraria de los estatutos. En la nueva regulación este derecho aparece configurado, a semejanza de la SA, como un derecho «mínimo» del socio, cuya exclusión solamente se admite con los estrictos requisitos de los artículos 76 y 53 de la Ley, estableciendo este último la necesidad de contar con una mayoría reforzada de dos terceras partes del capital social, es decir, superior a la que se exige para la propia modificación de estatutos.
     Por tanto, el hecho de que la mayoría de capital que la ley exige para eliminar el derecho de preferencia sea superior a la que exige para modificar los estatutos es suficiente para rechazar de momento la posibilidad de que los estatutos contengan una disposición contraria a este derecho, incluso en el momento de la fundación de la sociedad. Por tanto, hay que entender que ya no caben pactos en la escritura social en orden a su existencia y ejercicio, salvo lo dispuesto en el artículo 75.3 y 4 de la Ley. No podemos dejar pasar inadvertido que en la Exposición de Motivos se resalta como algo esencial en la SL su carácter cerrado y que el citado artículo 76 de la Ley, cuando admite su supresión con mayorías especiales lo refiere a cada momento «al decidir el aumento de capital».
     Este artículo 75.1 concuerda con el artículo 158 y 159.2 de la LSA. El pá-rrafo segundo del artículo 75.1 LSRL, al igual que el 159.2 LSA, al referirse a los supuestos de exclusión legal del derecho, nada dice de los aumentos de capital con aportaciones in natura; es dudoso que pueda adoptarse en este caso el acuerdo de aumento de capital sin excluir expresamente, con arreglo a las condiciones del artículo 76, el derecho de preferencia.
     El ejercicio del derecho de suscripción corresponde al socio, y en caso de usufructo y prenda de las participaciones habrá que estar a lo determinado por los Estatutos (arts. 36 y 37 LSRL y 68 y 70 de la LSA).
     Funcionamiento del derecho: El acuerdo de ampliación de capital debe reconocer este derecho y establecer las condiciones de su ejercicio, que según el Artículo 166.2.2.ª del RRM deben de reflejarse en la escritura de aumento de capital. Por tanto debe contenerse en el acuerdo la relación de cambio, el plazo de asunción, que no podrá ser inferior a un mes y la forma concreta de ejercitar el derecho, indicando expresamente la cuantía y las condiciones del desembolso.
     El artículo 75.2 introduce la novedad, para la SL, de la necesidad de publicar la oferta de asunción de las nuevas participaciones en el BORME, que los administradores podrán sustituir, como en la SA, por una notificación individual a los socios. No obstante, si el acuerdo hubiese sido adoptado en Junta universal hay que entender que no será necesaria ni la publicación ni la comunicación escrita a los socios.
     La posibilidad de sustituir la publicación por una comunicación escrita individual plantea el problema de la dificultad de la prueba de dicha comunicación a efectos del cómputo del plazo. Habrá que entender que la comunicación ha de ser fehaciente.
     Por otra parte, la Res. de la DGRN de 11 de octubre de 1993 reconoció a la Junta General competencia para imponer a los administradores la publicación de la oferta, de modo que no puedan ya optar por la notificación, pues a fin de cuentas son meros ejecutores del acuerdo de la Junta en esta materia.
     Transmisión del derecho de preferencia: Aparece regulada en el artículo 75.3. A diferencia de la LSA (Artículo 158.3), que permite la transmisión de los derechos de suscripción preferente y de asignación gratuita de nuevas acciones en las mismas condiciones que la transmisión de las acciones, la nueva LSRL restringe la transmisión por actos inter vivos, que solamente podrá efectuarse a favor de las personas que, conforme a la ley o los estatutos, puedan adquirir participaciones «libremente», es decir, sin derecho de adquisición preferente a favor de los otros socios. Con esta norma se acentúa el carácter de sociedad preponderantemente cerrada de la SL; no obstante, la Ley deja la puerta abierta a la autonomía privada, permitiendo que los estatutos autoricen la transmisión inter vivos de estos derechos en las mismas condiciones que la transmisión de las participaciones sociales.
     Como es lógico no se establecen limitaciones a la transmisión mortis causa del derecho de preferencia, ya que en este caso el derecho se transmite con las mismas participaciones antiguas como un accesorio.
     Tampoco contiene el artículo norma alguna sobre la forma de la transmisión del derecho de preferencia, por lo que habrá que aplicar la regla general sobre transmisión de participaciones sociales, entendiéndose que en todo caso será necesaria la comunicación a la sociedad y que los estatutos podrán contemplar una forma determinada de transmisión para considerar legitimado al adquirente.
     Participaciones no asumidas: El artículo 75.4 concuerda con el antiguo artículo 18.2 de la LSRL; con esta disposición los administradores quedan obligados a agotar todas las posibilidades de asunción por algún socio antiguo antes de poder dar entrada en la sociedad a personas extrañas. No obstante, ya la propia norma comienza diciendo que los estatutos pueden establecer otra cosa, de forma que en ellos puede regularse de distinto modo el régimen de las participaciones no asumidas.
     Este sistema de doble vuelta marca una diferencia importante con la SA, en la cual el derecho de preferencia es estrictamente proporcional a las viejas acciones (como reconoció la Res. de la DGRN de 11 de octubre de 1993), mientras que en la SRL los socios tienen preferencia siempre, es decir, pueden asumir nuevas participaciones más allá de su antigua proporción en el capital social si alguno de sus consocios no usa de su derecho. Obviamente, con el acuerdo unánime de todos los socios que quieran asumir nuevas participaciones en segunda vuelta éstas podrán distribuirse en proporción diferente a la señalada por la Ley.
     Con el sistema establecido, la LSRL apunta al carácter generalmente cerrado de este tipo de sociedad, pero admite la posibilidad de que en sociedades de composición más abierta los estatutos puedan disponer un sistema similar al de la SA u otro diferente, permitiendo la adaptación a diversos supuestos.
     
Artículo 76. Exclusión del derecho de preferencia
     La Junta General, al decidir el aumento del capital, podrá acordar la supresión total o parcial del derecho de preferencia con los siguientes requisitos:
     a) Que en la convocatoria de la Junta se haya hecho constar la propuesta de supresión del derecho de preferencia y el derecho de los socios a examinar en el domicilio social el informe a que se refiere el número siguiente.
     b) Que con la convocatoria de la Junta se ponga a disposición de los socios un informe elaborado por el órgano de administración, en el que se especifique el valor real de las participaciones de la sociedad y se justifiquen detalladamente la propuesta y la contraprestación a satisfacer por las nuevas participaciones, con indicación de las personas a las que éstas habrán de atribuirse.
     c) Que el valor nominal de las nuevas participaciones más, en su caso, el importe de la prima, se corresponda con el valor real atribuido a las participaciones en el informe de los administradores.
     La regulación de este artículo concuerda con el 159 de la LSA, con algunas diferencias. En primer lugar la nueva LSRL no hace referencia al requisito de que lo exija el interés de la sociedad. En lugar de esta condición objetiva, se impone la subjetiva de introducir (Artículo 53.2 c)) una mayoría especial muy reforzada, de dos tercios del capital social, acentuando así el carácter más personalista de la SL frente a la SA y la mayor relevancia de las decisiones de los socios en la Junta General frente a las de los administradores como intérpretes de ese «interés de la sociedad». Los requisitos coinciden con los exigidos en la LSA, con la única diferencia de que en la LSRL se prescinde del informe del auditor de cuentas sobre el valor real de las participaciones, que tiene que consignarse en el mismo informe de los administradores.
     La finalidad de tales requisitos es asegurar, al menos, el valor económico de las participaciones antiguas, al tiempo que se protege a las minorías de los posibles abusos de la mayoría, que en este caso se ve reforzada. El mantenimiento del valor de las participaciones antiguas se consigue imponiendo una prima de asunción de las nuevas participaciones que haga equivalente su desembolso con el valor real de las antiguas.
     De los requisitos formales cabe destacar la preocupación del legislador en e s t e caso por la información a los socios, obligando a referir el informe de los administradores en el anuncio de la convocatoria, expresando el derecho de examinar dicho informe en el domicilio social, cosa que la ley no llega a exigir para las aportaciones no dinerarias ni para la compensación de créditos en el aumento de capital. La Resolución de la DGRN de 13 de enero de 1994, dictada para una SA, reconoció que la omisión de este requisito formal en la convocatoria carece de relevancia si después concurre a la Junta la totalidad del capital social y se adoptan los acuerdos por unanimidad; en ese caso lo que ocurre, en realidad, es que al concurrir todo el capital social y aceptar el orden del día propuesto, la Junta queda válidamente constituida como Junta universal, sanando cualquier defecto de la convocatoria, que deviene irrelevante.
     Quizá la única quiebra del sistema pueda estar en el hecho de que la valoración de las participaciones antiguas la realizan los propios administradores, que normalmente serán quienes tienen interés en eliminar el derecho de preferencia, con lo cual quedan situados en una posición cercana a la de árbitros entre el interés de los antiguos socios por mantener el valor económico de sus participaciones y el de los nuevos por que no se eleve el importe de la prima de asunción. De todos las maneras, la Ley no ha querido llegar más lejos a fin de ahorrar gastos a la sociedad, conformándose con la responsabilidad de los administradores por dicha valoración, que deben consignar y suscribir en el informe, además de la garantía que supone la exigencia de una mayoría muy reforzada.
     El RRM se refiere a la eliminación del derecho de suscripción preferente de acciones en el Artículo 166.2.2.ª, párrafos tercero y cuarto, aplicable con las lógicas adaptaciones a la SL, exigiendo la mención expresa en la escritura de la supresión del derecho y del informe justificativo, a lo que habrá que añadir la indicación de la prima de asunción, en su caso, expresando su cuantía por cada nueva participación (Artículo 166.2.3.ª RRM). No es necesario, sin embargo, incorporar el informe a la escritura de aumento de capital.
     
Artículo 77. Aumento incompleto
     Cuando el aumento del capital social no se hubiera desembolsado íntegramente dentro del plazo fijado al efecto, el capital quedará aumentado en la cuantía desembolsada, salvo que en el acuerdo se hubiera previsto que el aumento quedara sin efecto en caso de desembolso incompleto. En este último caso, el órgano de administración deberá restituir las aportaciones realizadas, dentro del mes siguiente al vencimiento del plazo fijado para el desembolso.
     Si las aportaciones fueran dinerarias, la restitución podrá hacerse mediante consignación del importe a nombre de los respectivos aportantes en una entidad de crédito del domicilio social, comunicando a éstos por escrito la fecha de la consignación y la entidad depositaria.
     En la terminología de la LSRL llama poderosamente la atención el hecho de que el legislador no utiliza en ningún momento el término «suscripción de participaciones» o «derecho de suscripción preferente» en un marcado contraste con la LSA. En una relectura de la vieja LSRL se observa que ésta también eludía el término suscripción, pese a lo cual los autores seguían utilizándolo, aunque DE LA CÁMARA, Estudios II, pág. 206, presciende cuidadosamente del mismo. Parece que el término legal paralelo al de suscripción de acciones es el de asunción de participaciones (así, el artículo 74.4 que habla de «las primas de asunción de las participaciones»; el Artículo 75, que habla de «asunción y desembolso», y el Artículo 78, que habla de plazo para asumir el aumento), terminología ya utilizada por DE LA CÁMARA. Más curioso, incluso, resulta el hecho de que el artículo 77 evita también el término «asunción», y utiliza directamente el término «desembolso»; de lo que quizá pudiera deducirse que el capital no desembolsado equivale a capital no asumido.
     Regla general: Con esta norma, la LSRL admite como la LSA (Artículo 161) la posibilidad del aumento de capital incompleto, pudiendo decidir la Junta General si el aumento se hace efectivo solamente por la cantidad asumida o si por no haberse alcanzado la cifra prevista debe quedar ineficaz la operación.
     Pero se diferencia de la LSA en que, a falta de acuerdo expreso por la Junta, el aumento es válido por la cantidad efectivamente desembolsada, aunque no alcance la cifra inicialmente prevista. Aquí la disposición legal supletoria de la voluntad social se inclina a favor de la validez del acuerdo aunque la asunción sea incompleta. Es una norma que, una vez más, pone de relieve un tratamiento más personalista en la SL que en la SA, donde tienen más peso los criterios puramente capitalistas. Buena prueba de ello lo hemos visto en el artículo 75.4, que establece la segunda vuelta del derecho de preferencia de asunción de los socios, advertimos la uniformidad de la configuración legal del aumento de capital con nuevas aportaciones como propia de una sociedad preponderantemente cerrada, dando siempre primacía a los intereses de los socios antes que a los de terceros inversores.
     Al establecer la ley la norma contraria a la LSA, no será aplicable lo dispuesto en el artículo 166.2, párrafo cuarto, relativo a la necesidad de mención expresa en la escritura de la posibilidad del aumento incompleto.
     Excepción: En el caso de que la Junta hubiese acordado expresamente que el aumento quede sin efecto si la asunción fuere incompleta, los administradores tienen que proceder a la devolución de las aportaciones. Para que se produzca este caso es necesario que transcurran todos los plazos señalados para la ejecución del acuerdo, es decir, el señalado en el propio acuerdo para el ejercicio del derecho de preferencia, que no podrá ser inferior a un mes, y luego los dos plazos sucesivos de quince días cada uno para la segunda vuelta del derecho de preferencia entre los socios y para la adjudicación de las participaciones a terceros. Vencido este último plazo se produce automáticamente el supuesto de hecho que da lugar a la devolución de las aportaciones, funcionando a modo de una condición resolutoria del acuerdo de aumento.
     En cuanto el procedimiento para la devolución de las aportaciones, la LSRL no exige la publicación en el BORME, como ocurre en las SA, y se limita a establecer el plazo de un mes desde el vencimiento de los plazos de asunción para que los administradores efectúen la restitución. Únicamente cuando, tratándose de aportaciones dinerarias, los administradores opten por el sistema de consignación a nombre del aportante en entidad bancaria, tienen que comunicarles por escrito el depósito.
     En el régimen establecido para la devolución de aportaciones se aprecia una diferencia de redacción con el artículo 161.2 LSA, de la que podría extraerse, en una interpretación literalista, que en la Sociedad Limitada la restitución también deberá hacerse en el plazo de un mes, pero la consignación de la aportación del socio que no se haya presentado a recibirla es facultativa para los Administradores, bastando para trasladar la mora al socio con la notificación en el domicilio que conste en el Libro Registro de Socios, solución que proponemos en ausencia de la publicación en el BORME, que expresamente se prevé en el artículo 161.2 LSA.
     
Artículo 78. Inscripción del aumento del capital social
     1. La escritura que documente la ejecución deberá expresar los bienes o derechos aportados y, si el aumento se hubiere realizado por creación de nuevas participaciones sociales, la identidad de las personas a quienes se hayan adjudicado, la numeración de las participaciones atribuidas, así como la declaración del órgano de administración de que la titularidad se ha hecho constar en el Libro registro de socios.
     2. El acuerdo de aumento del capital social y la ejecución del mismo deberán inscribirse simultáneamente en el Registro Mercantil.
     3. Si transcurridos seis meses desde que se abrió el plazo para asumir el aumento del capital, no se hubieran presentado para su inscripción en el Registro Mercantil los documentos acreditativos de la ejecución del aumento, los aportantes podrán exigir la restitución de las aportaciones realizadas.
     Si la falta de presentación de los documentos a inscripción fuere imputable a la sociedad, podrán exigir también el interés legal.
     Contenido de la escritura: El apartado primero de artículo 78 regula el contenido necesario de la escritura que documente la ejecución del aumento de capital, introduciendo una norma más propia del Reglamento del Registro Mercantil que de la Ley, quizá tratando con ello de suplir la falta de adaptación del Reglamento a la nueva regulación de la SL, cubriendo lagunas en la remisión del artículo 177 RRM, pues lo cierto es que en la mayoría de los casos las normas del Reglamento para la SA son aplicables a la SL; pero semejante técnica legislativa resulta criticable, pues introduce una considerable falta de orden en la legislación que redunda en la falta de claridad, por lo que lo lógico sería confiar tales normas a una reforma del Reglamento.
     Los requisitos generales de la escritura a que se refiere el artículo 77.1 son:
     a) Expresión de los bienes y derechos aportados.
     b) Identidad de los socios que asumieron las nuevas participaciones sociales.
     c) La declaración del órgano de Administración de que la titularidad se ha hecho constar en el Libro registro de socios.
     Respecto de la escritura de aumento de capital, la Resolución de la DGRN de 18 de marzo de 1991, dictada para una SA, estableció que «es tí-tulo suficiente para la constatación registral de la ampliación el documento auténtico que recoja el acuerdo inicial y la manifestación formulada por el órgano social competente, bajo su responsabilidad, acerca del resultado de la suscripción y de la consiguiente alteración de los datos estatutarios relativos al capital social». Sin embargo, esta doctrina debe adaptarse algo a la SL, en el sentido de que, al no incorporarse a títulosvalores, el título individual de las participaciones sociales es la escritura pública de constitución de la sociedad o de ampliación de capital; por ello la ley exige que conste la identidad (Artículo 32 RRM) de las personas a quienes se hayan adjudicado las participaciones.
     En cuanto a la descripción de los bienes o derechos aportados, ya la Resolución de la DGRN de 14 de mayo de 1990 había dicho para una SA que «en el título debe expresarse la forma en que se han desembolsado las nuevas acciones, sin que del silencio de aquél sobre el contenido de las aportaciones en conjunción con el artículo 114.5 del RRM pueda inferirse que las ahora efectuadas son dinerarias».
     Como novedad respecto del derecho anterior resultan llamativas las dos últimas menciones que exige el apartado 1 del artículo: La numeración de las participaciones atribuidas a cada socio y la obligación de consignar en la escritura la declaración del órgano de administración de que la titularidad de las nuevas participaciones creadas se ha hecho constar en el Libro registro de socios. Esta última eleva, quizá excesivamente, el rigor en la exigencia del Libro registro de socios al obligar a la previa anotación en dicho libro antes de la formalización en escritura de la adjudicación de las participaciones.
     El resto del artículo concuerda con el artículo 162 de la LSA. La escritura recogerá además todas las circunstancias necesarias para su inscripción, convocatoria y acuerdo, el Notario advertirá del contenido del artículo 82 del RRM y su inscripción deberá solicitarse en el plazo de un mes (Artículo 83 del RRM) previa su presentación en la Oficina Liquidadora (Artículo 86 del RRM).
     Efectos de la inscripción: Se ha discutido si la inscripción del aumento de capital tiene carácter constitutivo o declarativo, lo cual es posiblemente un mal enfoque del problema, ya que el aumento de capital de una sociedad no es en sí un negocio jurídico respecto del que se pueda discutir en qué momento se considera válido y eficaz, sino una operación compleja en la cual se incluyen diversos negocios jurídicos, actos institucionales de la persona jurídica y efectos respecto de terceros. La cuestión es, en el caso de haberse acordado por la Junta General una ampliación de capital y ejecutado el desembolso sin haber sido inscrita la operación en el Registro Mercantil (tanto si se ha otorgado la escritura o no), qué capital se considera que tiene la sociedad, por ejemplo, a efectos de cómputo de mayorías de votos. La Resolución de 11 de junio de 1991, referente a un nombramiento de auditor, indica atender al capital que conste en el Registro Mercantil, conclusión que parece avalar el régimen del artículo 78.3, a fin de no dejar el ejercicio de los derechos de los nuevos socios al arbitrio de los administradores; pero quizá una configuración institucional del fenómeno societario debería permitir la conclusión de que el carácter de requisito de forma que indudablemente tiene la inscripción, para entender aumentado el capital, no es incompatible con la necesidad de reconocer a los socios que hayan desembolsado sus participaciones legitimación para el ejercicio de sus derechos; de lo contrario quedaría al arbitrio de los administradores el conceder o privar a los socios de ciertos derechos, al menos dentro del plazo de los seis meses que establece la ley, que supone un tiempo de provisionalidad importante.
     Aumento no inscrito.-Derecho de restitución El artículo 78.3 contiene una norma de nuevo cuño paralela a la introducida en el artículo 162 LSA, que en principio parece que no coordina con los principios informadores de nuestro ordenamiento jurídico y que plantea enormes problemas teóricos y prácticos.
     A) Contenido del derecho concedido al socio y su ámbito de aplicación:
     La falta de presentación a inscripción en el Registro Mercantil de la documentación correspondiente, en el término de seis meses desde que se abrió el plazo para asumir el aumento, da derecho a los aportantes a exigir la restitución de las aportaciones realizadas. Conviene matizar que no es un simple derecho a exigir la restitución, pues de ejercitarse altera los términos y alcance de un acuerdo de ampliación de capital válidamente acordado y quizás ejecutado.
     El derecho de restitución se aplicará a cualesquiera aportaciones que hub i e s e n realizado los socios, aunque en algunos supuestos pueden plantearse graves problemas prácticos. Así, en las aportaciones no dinerarias parece que la restitución in natura sólo podrá lograrse si los bienes aportados permanecen en el patrimonio social; en otro caso procederá la restitución por equivalencia, de acuerdo con la valoración asignada en su día a tal aportación. Si la aportación in natura tuviese por objeto una cosa genérica, la obligación de restituir sería igualmente una obligación genérica. Algún problema puede plantear también la compensación de créditos contra la sociedad.
     Otro problema se plantea en el supuesto de aumento por elevación del valor nominal de las participaciones preexistentes; la admisión del derecho de restitución determinaría el nacimiento de participaciones de desigual valor, prohibidas en la legislación anterior y silenciadas (parece que admitidas) en la actual.
     B) Algunos problemas prácticos 1. La tramitación tardía del aumento de capital completo.-Creemos que debe admitirse tanto el otorgamiento de la escritura como la inscripción en el Registro Mercantil, una vez transcurridos los seis meses a que se refiere el artículo, pero en ambos casos parece necesaria la oportuna manifestación en el sentido de que ninguno de los socios ha exigido la restitución de su aportación.
     2. La tramitación tardía del aumento de capital incompleto por restitución parcial.-Ejercitado el derecho de restitución por alguno de los socios, parece que el Administrador podrá ejecutar el acuerdo y otorgar la escritura que refleje el aumento incompleto, sin necesidad de nuevo acuerdo de la Junta General, pues el artículo 78.3 deja subsistente la validez del acuerdo, sin perjuicio de la previsión en contrario en el propio acuerdo, conforme al artículo 77.
     Si otorgada la escritura de ejecución del aumento de capital se ejercitase por algún socio el derecho de restitución, parece que los administradores deberán otorgar escritura modificativa del aumento originario, haciendo constar la restitución y adaptando la ampliación a las nuevas circunstancias.
     Esquema resumen del aumento de capital A modo de resumen de las condiciones en que legalmente debe producirse un aumento de capital en los diferentes supuestos, recogemos el siguiente esquema cronológico:
     A) Convocatoria de la Junta General: Al tiempo de efectuarse la convocatoria debe estar redactada la propuesta del acuerdo; además, en su caso, deberán existir los siguientes informes especiales:
     a) Compensación de créditos: Informe de los administradores referido a:
     - Naturaleza y características de los créditos en cuestión.
     - Identidad de los aportantes.
     - Concordancia de los anteriores datos con la contabilidad de la sociedad.
     - Número de participaciones sociales que hayan de crearse.
     - Cuantía del aumento.
     Los dos últimos puntos se entienden referidos a la parte del aumento que vaya a desembolsarse por este procedimiento, que podrá ser todo o parte del aumento que acuerde la Junta General.
     b) Aportaciones no dinerarias: Informe de los administradores relativo a:
     - Descripción con detalle de las aportaciones.
     - Valoración.
     - Personas que hayan de efectuar las aportaciones.
     - Número de participaciones que hayan de crearse.
     - Cuantía del aumento del capital.
     Los dos puntos anteriores se referirán, como en el apartado anterior, a la parte de capital que se proyecte desembolsar de esta forma, que puede no ser la totalidad del aumento.
     - Garantías adoptadas para la efectividad del aumento según la naturaleza de los bienes, es decir, medidas previstas para asegurar efectivamente el desembolso.
     c) Exclusión del derecho de preferencia: Informe de los administradores relativo a:
     - Valor real de las participaciones de la sociedad.
     - Justificación de la propuesta.
     - Contraprestación a satisfacer (es decir, detallar la aportación que se va a realizar y quién será el titular).
     B) Anuncio de la convocatoria. Debe explicar:
     - Que se va a realizar un aumento de capital.
     - Indicar si se prevén aportaciones no dinerarias o compensación de cré-ditos.
     - Indicar si se prevé la exclusión del derecho de preferencia; en este caso se hará constar también el derecho de los socios a examinar en el domicilio social el informe correspondiente.
     C) Acuerdo de la Junta General. Debe referirse al menos a los siguientes extremos:
     - Cuantía del aumento.
     - Indicación de la elevación del valor nominal de las participaciones, expresando el nuevo valor nominal; debe constar el consentimiento de todos los socios si se van a realizar nuevas aportaciones; o indicación del número y numeración de las nuevas participaciones que se crean.
     - Expresión del contravalor del aumento, con las siguientes variantes:
     • Aumento gratuito.-Debe indicarse con cargo a qué fondos se realiza y existir un balance aprobado por la Junta General referido a una fecha dentro de los seis meses anteriores a la reunión.
     • Aumento por nuevas aportaciones.-Deben describirse las aportaciones a realizar e indicarse, en su caso, el importe de la prima de asunción, expresando su cuantía por cada participación nueva.
     - Derecho de preferencia.
     • Si se reconoce, deben expresarse las condiciones de su ejercicio indicando:
     1. El plazo (no inferior a un mes); 2. La relación de cambio; y 3. La forma de ejercitar el derecho, diciendo la cuantía y condiciones del desembolso.
     • Si se elimina, debe indicarse expresamente que queda suprimido, con referencia al informe de los administradores.
     - Si se prevé que no haya aumento incompleto.
     - Nueva redacción de los artículos de los estatutos afectados por la modificación.
     D) Notificación individualizada del acuerdo y ejecución.
     E) Escritura: La inscripción simultánea del acuerdo y su ejecución en el Registro Mercantil no significa que ambas cosas tengan que constar en una sola escritura, sino que, en caso de constar en dos diferentes, deberán inscribirse ambas simultáneamente. Deberán constar todas las menciones del acuerdo y los siguientes puntos de la ejecución:
     - La cuantía del capital desembolsado, con la numeración de las participaciones que lo representen o la indicación del aumento del valor nominal de las participaciones antiguas. En el aumento con emisión de nuevas participaciones parece que habrá de hacerse mención expresa al derecho de preferencia:
     condiciones acordadas para su ejercicio, acuerdo sobre el aumento incompleto si se hubiese adoptado, renuncias al derecho de preferencia o acuerdo de exclusión del mismo. En el supuesto de aumento por creación de participaciones con prima deberá expresarse la prima de emisión con expresión de su cuantía por cada participación que se emite y que el pago de la misma, si se hubiere acordado, ha sido íntegramente satisfecho en el momento de la asunción. Si fuere necesario el consentimiento de todos los socios, deberá constar en la escritura la declaración de los administradores de que se ha prestado dicho consentimiento.
     - La manifestación de los administradores relativa a las renuncias que hubiere del derecho de preferencia.
     - La indicación de quedar íntegramente desembolsado el aumento y adjudicadas las participaciones nuevas.
     - La identidad de las personas a quienes se hubiesen adjudicado, con la numeración de las participaciones atribuidas.
     - La declaración de quedar inscrita la titularidad en el Libro registro de socios.
     Variantes especiales:
     - Compensación de créditos: Se incorpora el informe.
     - Aumento con cargo a reservas: Se incorpora el balance. Lo mismo ocurrirá en los aumentos mixtos.
     - Aumento por creación de participaciones vinculadas a prestaciones accesorias.
     Deberá contener la correspondiente reforma estatutaria con expresión de la vinculación y de las participaciones vinculadas y la determinación del contenido concreto de las prestaciones, así como su carácter gratuito o retribuido.
     - Aportaciones dinerarias: Se incorpora certificación bancaria del depósito a nombre de la sociedad o se indica la entrega al Notario.
     - Aportaciones no dinerarias: Deberá constar la descripción de los bienes, no solamente en la forma que menciona el Reglamento del Registro Mercantil, sino con los requisitos necesarios para que la transmisión de los mismos a favor de la sociedad sea inscribible en el Registro de la Propiedad o de Buques. Además deberán cumplirse los requisitos de forma necesarios para la transmisión de los bienes de que se trate, por lo que puede ser necesaria la comparecencia de los aportantes en la propia escritura.
     Reducción del capital social La LSRL de 1953 dedicaba a la reducción solamente el artículo 19, que regulaba el derecho de oposición de los acreedores y el supuesto de reducción desigual. La nueva Ley le dedica cinco artículos, siendo criticable la técnica de introducir un artículo bis a continuación del 80.
     
Artículo 79. Reducción del capital social
     1. La reducción del capital social podrá tener por finalidad la restitución de aportaciones o el restablecimiento del equilibrio entre el capital y el patrimonio contable de la sociedad disminuido por consecuencia de pérdidas.
     2. Cuando la reducción no afecte por igual a todas las participaciones será preciso el consentimiento de todos los socios.
     Este artículo concuerda con el artículo 163 LSA. Guardando la simetría con la ampliación de capital, según su finalidad, la reducción de capital puede ser con restitución de sus aportaciones a los socios o para compensar pérdidas; y según el modo de efectuarse puede ser con reducción del valor nominal de todas las participaciones sociales o con amortización de algunas participaciones.
     En este último caso la reducción no afecta por igual a todos los socios y, consecuentemente, la ley exige el consentimiento de todos. No cabe, pues que la Junta imponga la amortización aunque la mayoría de los socios afectados lo acepten. En cambio, entiende DE LA CÁMARA que no sería ilícito pactar en la escritura un plan de amortización de participaciones, pues se cumpliría así el requisito del consentimiento de todos los socios. (Estudios de Derecho Mercantil, II, 2.ª edic., pág. 213).
     Los requisitos generales de la reducción, como modificación de estatutos, son la adopción del acuerdo por la Junta General (salvo la excepción a que luego aludiremos), con la mayoría prevista en el artículo 53 de la Ley (más de la mitad del capital social), la consignación en escritura pública y la inscripción en el Registro Mercantil y publicación en el BORME. El RRM detalla y completa los requisitos de la reducción en los artículos 170 y 172. En el artículo 170 RRM se aprecia la necesidad de una adaptación normativa a la LSRL, ya que la aplicación de dicho precepto por la vía de la remisión general del artículo 177 exige demasiados esfuerzos interpretativos para su adaptación a la SL.
     Cabe plantearse, aunque la Ley no lo reconozca, si es posible una reducción de capital para constituir reservas. En tal caso no hay estrictamente una devolución de aportaciones a los socios, pero sí una reducción de la cifra de garantía que es el capital, por lo que parte de los recursos patrimoniales de la sociedad quedan libres al convertirse en reservas. Parece que nada impide que pueda realizarse esta operación, siempre que, por lo dicho, se respeten escrupulosamente los sistemas de protección de los acreedores, que podrán consistir bien en la dotación de la reserva indisponible prevista en el artículo 80.4, o bien en el reconocimiento del derecho de oposición a los acreedores, si los estatutos lo prevén.
     
Artículo 80. Reducción de capital social por restitución de aportaciones
     1. Los socios a quienes se hubiera restituido la totalidad o parte de sus aportaciones responderán solidariamente entre sí y con la sociedad del pago de las deudas sociales contraídas con anterioridad a la fecha en que la reducción fuera oponible a terceros.
     2. La responsabilidad de cada socio tendrá como límite el importe de lo percibido en concepto de restitución de la aportación social.
     3. La responsabilidad de los socios prescribirá a los cinco años a contar desde la fecha en que la reducción fuese oponible a terceros.
     4. No habrá lugar a la responsabilidad a que se refieren los apartados anteriores, si al acordarse la reducción se dotara una reserva con cargo a beneficios o reservas libres por un importe igual al percibido por los socios en concepto de restitución de la aportación social. Esta reserva será indisponible hasta que transcurran cinco años a contar desde la publicación de la reducción en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil», salvo que antes del vencimiento de dicho plazo hubieren sido satisfechas todas las deudas sociales contraídas con anterioridad a la fecha en que la reducción fuera oponible a terceros.
     5. En la inscripción en el Registro Mercantil de la ejecución del acuerdo, deberá expresarse la identidad de las personas a quienes se hubiera restituido la totalidad o parte de las aportaciones sociales o, en su caso, la declaración del órgano de administración de que ha sido constituida la reserva a que se refiere el apartado anterior.
     En esta clase de reducción de capital, que implica una efectiva disminución del patrimonio de la sociedad, el problema fundamental es el de la protección de los terceros que sean acreedores de la sociedad. La técnica legislativa tradicional para atender a dicha protección, tanto en la SA como en la SL, consistió en reconocer a los acreedores un derecho de oposición a la reducción, de modo parecido al que tienen los acreedores ante la partición de la herencia. Sin embargo, en la nueva LSRL, la «preocupación» puesta de manifiesto por la Exposición de Motivos «por un régimen más sencillo y menos costoso que el de las sociedades anónimas» lleva al legislador a sustituir este sistema por uno diferente. Así, en este punto destaca como novedad importante, tanto frente a la anterior LSRL como frente a la actual LSA, el establecimiento de sistemas alternativos de protección de los acreedores, salvo que los estatutos dispongan otra cosa; el interés de los acreedores se protege por el sistema consistente en imponer la responsabilidad personal solidaria entre sí y con la sociedad de los socios que reciben la restitución de aportaciones, con la alternativa de que la sociedad les libere de dicha responsabilidad dotando una reserva especial; por tanto, en la Ley se recogen tres diferentes sistemas de protección, entre los cuales puede optar a su conveniencia la sociedad:
     1. Artículo 80. 1, 2 y 3. Sistema legal general: Es el mencionado de la responsabilidad solidaria de los socios a quienes se devuelven aportaciones; dicha responsabilidad solidaria no es, sin embargo, absoluta, sino que tiene dos importantes limitaciones:
     a) El socio responde solamente cum viribus, ya que alcanza solamente hasta el importe de la devolución de aportaciones por él recibida. La ley se refiere al «importe de lo percibido en concepto de restitución», es decir, que cuando lo entregado al socio no sea estrictamente el valor nominal de sus participaciones, sino la liquidación de su valor real, la responsabilidad se limita estrictamente al nominal, aunque la cantidad total percibida por el socio fuere mayor.
     b) La responsabilidad solamente dura el plazo de cinco años contados desde la oponibilidad de la reducción a terceros, es decir, conforme al artículo 21 del Código de comercio, desde la publicación de la reducción en el BORME. Llama la atención la expresión «prescribirá», que con escasa precisión técnica emplea la ley; lo que quiere decir es que la responsabilidad se extingue a los cinco años.
     Dichas limitaciones permiten afirmar que con este sistema no se afecta a la naturaleza de la sociedad como de «responsabilidad limitada», ni se hace responder al socio personalmente por las deudas sociales; solamente se hace responder al socio ante los terceros por la efectividad de su aportación al capital social hasta sus últimas consecuencias. Cabe preguntarse si esta responsabilidad será directa o subsidiaria; al ser solidaria con la sociedad será una responsabilidad directa, es decir, el socio no gozará de un derecho de excusión de los bienes de la sociedad, pero será necesario para hacerla efectiva que se haya producido un incumplimiento de la obligación por la sociedad; es decir, se impone al socio la responsabilidad pero no la deuda.
     2. Artículo 80.4. Sistema legal alternativo: Los socios no quedan sometidos a la responsabilidad expresada si al acordarse la reducción se dota una reserva especial por el mismo importe y duración de la responsabilidad de los socios; en este punto la Ley dice ya directamente que el plazo de cinco años se cuenta desde la publicación de la reducción en el BORME. En el último inciso de este apartado la Ley permite la disposición de la reserva antes del transcurso del plazo si quedan satisfechas todas las deudas protegidas; al no referirse a la forma de acreditar que este hecho se ha producido, hay que entender que los administradores quedan facultados para la disposición de la reserva cuando el pago de las deudas resulte de la contabilidad social, lo que en el fondo introduce en el sistema una cierta dosis de inseguridad para los acreedores.
     Los dos sistemas recogidos por el artículo 80 permiten a la sociedad librarse de la necesidad de notificar el acuerdo individualmente a todos los acreedores o de publicarlo si de algún acreedor no consta el domicilio, con carácter previo a su formalización e inscripción, permitiendo además abreviar considerablemente los plazos legales para efectuar la reducción.
     Finalmente, el artículo 80.5 introduce un requisito formal de la inscripción del acuerdo en el Registro Mercantil que, aunque el precepto no lo diga, es en el fondo un requisito de la escritura de reducción del capital; así, según el sistema de protección de acreedores por el que se haya optado, deberá constar en la inscripción o bien la identidad de los socios que han recibido devolución de aportaciones o bien la declaración del órgano de administración de haber quedado constituida la reserva especial. Con ello la Ley introduce una vez más una norma necesaria para el nuevo régimen jurídico pero más propia del Reglamento que de la Ley, quizá en un intento de realizar la necesaria adaptación del RRM sin modificar el sistema de remisión de su artículo 177; creemos de nuevo que dicho sistema merece una crítica negativa por la falta de orden y uniformidad normativa.
     
Artículo 81. Garantías estatutarias para la restitución de aportaciones
     1. Los estatutos podrán establecer que ningún acuerdo de reducción del capital que implique restitución de sus aportaciones a los socios podrá llevarse a efecto sin que transcurra un plazo de tres meses a contar desde la fecha en que se haya notificado a los acreedores.
     2. Dicha notificación se hará personalmente, y si ello no fuera posible, por desconocerse el domicilio de los acreedores, por medio de anuncios que habrán de publicarse en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil» y en un Diario de los de mayor circulación en la localidad en que radique el domicilio de la sociedad.
     3. Durante dicho plazo, los acreedores ordinarios podrán oponerse a la ejecución del acuerdo de reducción, si sus créditos no son satisfechos o la sociedad no presta garantía. Será nula toda restitución que se realice antes de transcurrir el plazo de tres meses o a pesar de la oposición entablada, en tiempo y forma, por cualquier acreedor.
     4. La devolución de capital habrá de hacerse a prorrata de las respectivas participaciones sociales, salvo que, por unanimidad, se acuerde otro sistema.
     Sistema opcional estatutario: Cuando en el proyecto de ley aprobado por el Congreso ya se había suprimido el derecho de oposición de los acreedores a cambio del doble sistema de protección que hemos mencionado, en la Comisión del Senado resurge el sistema tradicional, pero de modo puramente voluntario para la sociedad, ya que podrán optar por él los estatutos sociales.
     Así, después de la expresión «los estatutos podrán establecer que» se inserta literalmente el antiguo artículo 19 de la Ley, sin más que cambiar el BOE por el BORME; este apresuramiento e improvisación legislativas traen como extraño resultado de técnica legislativa la inserción del apartado 4 del artículo 81 que, además de situarse fuera de lugar en la sistemática de la nueva ley, es innecesario, ya que reitera la norma del artículo 79.2. Además con ello se genera un absurdo problema de contradicción normativa, pues no es lo mismo tener que adoptar un acuerdo unánime que ser preciso el consentimiento de todos los socios.
     Lo que no dice la ley es si, en el caso de que los estatutos reconozcan el derecho de oposición de los acreedores, quedan los socios liberados de la responsabilidad solidaria o la sociedad de la obligación de dotar la reserva especial establecidos por la ley. Parece lógico pensar que la finalidad del artí-culo 81 es permitir a la sociedad optar por uno u otro sistema, por lo que resulta también en este punto criticable la falta de claridad con que se produce la Ley.
     
Artículo 82. Reducción para compensar pérdidas
     1. No se podrá reducir el capital para restablecer el equilibrio entre el ca-
     pital y el patrimonio contable disminuido por consecuencia de pérdidas, en
     tanto que la sociedad cuente con cualquier clase de reservas.
     2. El balance que sirva de base a la operación deberá referirse a una fecha comprendida dentro de los seis meses inmediatamente anteriores al acuerdo y estar aprobado por la Junta General, previa su verificación por los auditores de cuentas de la sociedad cuando ésta estuviere obligada a verificar sus cuentas anuales y si no lo estuviere la verificación se realizará por el auditor de cuentas que al efecto designen los administradores.
     El balance y su verificación se incorporarán a la escritura pública de reducción.
     Presupuesto de esta operación es, por tanto, además de la existencia de las pérdidas, la necesidad de agotar previamente todas las reservas; según reconoció la Res. de la DGRN de 31 de agosto de 1991 en la expresión «cualquier clase de reservas voluntarias» se entienden comprendidas las primas de emisión de acciones en la SA, lo que será igualmente aplicable a la SL, cuya Ley se refiere a «cualquier clase de reservas», no sólo voluntarias.
     El único requisito formal de esta clase de reducción (de modo similar al Artículo 168 LSA) es el de tener como base un balance que deberá incorporarse a la escritura y que sólo debe estar verificado por auditor de cuentas si la sociedad está sometida a la obligación de auditar sus cuentas. El artículo 171.2 del RRM establece que la escritura debe hacer mención al balance e incorporarlo.
     A dicho balance le es también aplicable el criterio contenido en la Resolución de 16 de marzo de 1993, ya comentada al hablar del aumento con cargo a reservas. La Resolución de la DGRN de 23 de noviembre de 1992 estableció la doctrina de que el desequilibro patrimonial que produce la reducción tiene que ser real y no meramente contable, en el sentido de que si existen plusvalías reales no trasladadas al balance no se produce el supuesto de hecho de la reducción. Parece que la expresión de la LSRL «patrimonio contable» no es suficiente para apartarse del criterio de la mencionada resolución.
     En relación con la cuestión anterior es necesario destacar que, a diferencia de la SA, en la SL la reducción por pérdidas no es nunca directamente obligatoria para la sociedad, pues la Ley no la impone cuando las pérdidas dejan reducido el patrimonio por debajo de un determinado porcentaje del capital; sin embargo, de forma indirecta, la sociedad estará obligada a realizar la reducción, ya que la disminución patrimonial viene contemplada en la Ley como causa de disolución, salvo que se reduzca el capital. En tal supuesto, si la sociedad opta por la reducción surge la duda de si el acuerdo ha de ajustarse a los requisitos del Artículo 53.2 a) de la Ley o si será suficiente la mayoría ordinaria; duda que CÁMARA resuelve en el primer sentido, señalando que la J u n t a sólo puede acordar, con mayoría ordinaria, disolver la sociedad una vez constatada la pérdida. Pero si decide reducir, el acuerdo, en tal caso, no es obligatorio, pues la sociedad pudo optar por el otro término de la disyuntiva (disolver). (Estudios de Derecho Mercantil, II, 2.ª edic., pág. 213, nota 20).
     Supuestos especiales a) Adquisición por la sociedad de participaciones propias. La ley no se refiere, en sede de reducción, a este supuesto, en el que sin embargo deberá reducirse el capital, ya que el Artículo 40.2 no admite la autocartera. En el caso de adquisición de participaciones a título gratuito, la Ley no contempla la posibilidad de efectuar la reducción dotando una especial reserva indisponible (como hace la LSA), pero en realidad dicha norma no es necesaria, ya que esta reducción de capital deberá realizarse con arreglo a las normas del artí-culo 80 de la Ley y al no haber restitución de sus aportaciones a los socios será necesario dotar la reserva especial del apartado 4 de dicho artículo; es decir, este supuesto equivale al antes mencionado de reducción para constituir reservas.
     En cuanto a la adquisición de las propias participaciones sociales a título oneroso, con cargo a beneficios o reservas libres, no hay en la LSRL una norma igual a la del Artículo 170 LSA, por lo que habrá que entender que la operación tendrá que someterse en todo caso a los requisitos de la reducción de capital con restitución de aportaciones. Por el contrario, no hay ninguna razón para exigir en esta operación que se realice en base a un balance, como señaló para la SA la Res. de la DGRN de 16 de febrero de 1993.
     b) Exclusión y separación de socios. En este punto aparece otra importante novedad de la Ley, ya que en el artículo 101 se regula la reducción de capital producida como consecuencia de la exclusión o separación de un socio, permitiendo que la reducción simplemente se «formalice» por los administradores sin necesidad de acuerdo de la Junta General. En tal caso la reducción no es una modificación voluntaria de la sociedad, sino una mera consecuencia indeclinable de la exclusión o de la separación, por lo que no afecta a los demás socios. Sí afecta, por el contrario, a los acreedores, por lo que el socio excluido o separado queda sometido al mismo régimen de responsabilidad solidaria que en la reducción ordinaria, por el importe de la restitución de sus aportaciones; en este caso la responsabilidad del socio es imperativa (Artículo 102.1), no siendo posible sustituirla por la reserva especial del artículo 80.4; y si los estatutos hubieran previsto el sistema de reconocer el derecho de oposición de los acreedores, deberá realizarse la exclusión o separación del socio cumpliendo los requisitos de dicho sistema, como impone el Artículo 102.2.
     
Artículo 83. Reducción y aumento del capital simultáneos
     1. El acuerdo de reducción del capital a cero o por debajo de la cifra mí-nima legal sólo podrá adoptarse cuando simultáneamente se acuerde la transformación de la sociedad o el aumento de su capital hasta una cantidad igual o superior a la mencionada cifra mínima.
     En todo caso habrá de respetarse el derecho de preferencia de los socios, sin que en este supuesto quepa su supresión.
     2. La eficacia del acuerdo de reducción quedará condicionada, en su caso, a la ejecución del acuerdo de aumento del capital.
     3. La inscripción del acuerdo de reducción en el Registro Mercantil no podrá practicarse a no ser que simultáneamente se presente a inscripción el acuerdo de transformación o de aumento del capital, así como, en este último caso, su ejecución.
     Este artículo concuerda con el artículo 169 LSA, que reproduce literalmente.
     La Resolución de la DGRN de 9 de mayo de 1991, con relación a la legislación anterior, exige que en el anuncio de la convocatoria de la Junta General se señale expresamente que la reducción de capital que se va a realizar es precisamente a cero, lo cual tiene su justificación en la trascendencia que dicha operación tiene para los socios y la importancia especial que en la misma adquiere el derecho de preferencia en la ampliación, ya que de no ejercitarlo los socios quedarían fuera de la sociedad.
     Para la SA, la Resolución de la DGRN de 28 de abril de 1994, en un supuesto de reducción y simultáneo aumento, con el objeto de restablecer la situación patrimonial, quedando la cifra de capital resultante por encima de la preexistente, puso de manifiesto que no es necesaria la publicación del acuerdo de reducción, lo que será igualmente aplicable a la SL si los estatutos han establecido el derecho de oposición de los acreedores.
     Esquemaresumen de la reducción de capital Al igual que con el aumento, recogemos a modo de resumen el siguiente esquema cronológico:
     A) Convocatoria de la Junta General: Al tiempo de efectuarse la convocatoria debe estar redactada la propuesta del acuerdo.
     B) Anuncio de la convocatoria: Debe explicar:
     - Que se va a realizar un aumento de capital.
     - En el caso de reducción a cero, debe indicar que la reducción es precisamente a cero.
     C) Acuerdo de la Junta General: Debe referirse al menos a los siguientes extremos:
     - Finalidad de la reducción.
     - Cuantía de la reducción.
     - Indicación de la reducción del valor nominal de las participaciones, expresando el nuevo valor nominal de cada una; o indicación de la numeración de las participaciones que se amortizan.
     - Expresión del contravalor de la reducción, con las siguientes variantes:
     • Reducción con restitución de aportaciones. Debe indicarse: El plazo de ejecución y las aportaciones a restituir, expresando, en su caso, el importe de la cantidad que efectivamente corresponda a la restitución de aportación y el que corresponda a la liquidación de reservas, así como la identidad de las personas que reciban la restitución o, si se prevé dotar la reserva especial de garantía, la indicación correspondiente.
     • Reducción por pérdidas. Debe existir un balance aprobado por la Junta General referido a una fecha dentro de los seis meses anteriores a la reunión. Si la sociedad está obligada a verificación de cuentas, el balance deberá estar también verificado.
     - Nueva redacción de los artículos de los estatutos afectados por la modificación.
     D) Notificaciones.
     - Si los estatutos reconocen el derecho de oposición de los acreedores, deberán de ser notificados individualmente de la reducción; y si no se conoce el domicilio de alguno de ellos deberá publicarse la reducción en el BORME y en un periódico de gran circulación en la localidad del domicilio social.
     - Si se amortizan determinadas acciones y la Junta no fue universal habrá que notificar a los socios no asistentes para que presten su consentimiento.
     E) Escritura: Deberán constar todas las menciones del acuerdo y los siguientes puntos de la ejecución:
     - Si fuere necesario el consentimiento de todos los socios, deberá constar en la escritura la declaración de los administradores de que se ha prestado dicho consentimiento.
     a) Reducción con restitución de aportaciones:
     - La identidad de las personas a quienes se hubiesen restituido sus aportaciones y el importe de la restitución o la manifestación de los administradores relativa a la dotación de la reserva del artículo 80.4.
     - La declaración de los administradores de haber sido satisfechos los reembolsos correspondientes a los socios.
     - Si los estatutos reconocen el derecho de oposición a los acreedores, la manifestación de los administradores de que todos han sido notificados o la incorporación a la escritura de los anuncios del BORME y del periódico, así como la declaración de los administradores de que ninguno de ellos ha ejercitado en el plazo su derecho de oposición o, en su caso, la identidad de los que se hubieren opuesto, el importe de sus créditos y la garantía que se hubiese prestado o, en su caso, el hecho de haber sido pagados los créditos.
     b) Reducción por pérdidas:
     - La escritura debe contener una referencia al balance y la fecha de su aprobación. Además, si la sociedad tiene que verificar sus cuentas, la identidad del auditor que lo haya verificado y la fecha de la verificación. El balance se incorpora a la escritura, junto con el informe del auditor, en su caso.
     c) En todos los casos, la nueva redacción de los artículos de los estatutos afectados por la modificación.
SANTIAGO BOTAS PREGO JOSÉ LUIS ESPINOSA DE SOTO GERARDO GARCÍA-BOENTE SÁNCHEZ EDUARDO MÉNDEZ APENELA FRANCISCO ORDÓÑEZ ARMAN JOSÉ MARÍA RUEDA PÉREZ RAFAEL SANMARTÍN LOSADA Notarios Comisión del Colegio Notarial de La Coruña
     

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