IV Régimen de las participaciones sociales

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CAPITULO IV

     CAPITULO IV Sumario:
     
Régimen de las participaciones sociales.
SECCIÓN 1.ª DISPOSICIONES GENERALES.
Artículo 26. Documentación de las transmisiones.
Artículo 27. Libro registro de socios.
Artículo 28. Intransmisibilidad de las participaciones antes de la inscripción.
SECCIÓN 2.ª RÉGIMEN DE LA TRANSMISIÓN DE LAS PARTICIPACIONES SOCIALES.
Artículo 29. Régimen de la transmisión voluntaria por actos inter vivos.
Artículo 30. Cláusulas estatutarias prohibidas.
Artículo 31. Régimen de la transmisión forzosa.
Artículo 32. Régimen de la transmisión mortis causa.
Artículo 33. Régimen general de las transmisiones.
Artículo 34. Ineficacia de las transmisiones con infracción de ley o de los estatutos.

Régimen de las participaciones sociales
     

SECCIÓN 1.ª DISPOSICIONES GENERALES

Artículo 26. Documentación de las transmisiones
     La constitución de derechos reales diferentes del referido en el párrafo anterior sobre las participaciones sociales deberá constar en escritura pública.
     2. El adquirente de las participaciones sociales podrá ejercer los derechos de socio frente a la sociedad desde que ésta tenga conocimiento de la transmisión o constitución del gravamen.
     1. A) El artículo 26.1 se limita a regular la forma que ha de llenar la transmisión de participaciones y constitución de derechos reales sobre las mismas, dando un tratamiento aparentemente distinto a los supuestos de transmisión y prenda, para los que exige documento público, y al de la constitución de los demás derechos reales, que deben constar en escritura pública.
     Sorprende esta distinción, pues cualquiera que fuere la causa o vicisitud que a lo largo del proceso o itinerario legislativo haya provocado la redacción que se recoge en el texto de la Ley, el concepto mismo de documento público y una interpretación coherente y armónica con el conjunto del Ordenamiento nos lleva en cualquier caso al documento público notarial, con la variante, que luego veremos, que justificaría la distinta terminología empleada. Veamos por qué:
     a) En el caso de la transmisión de participaciones se produce una modificación subjetiva en el contrato base de sociedad y consecuentemente una alteración de su superestructura formal que es la escritura. Hay una cesión de la posición contractual, se trata de sustituir a un sujeto de la relación contractual, a un socio por otro, pues el derecho del socio (salvo en el caso del socio de la sociedad anónima cuando la acción se cosifica mediante títulos valores o se representa por anotaciones) no se ha independizado de la relación que le dio vida.
     Por eso la cesión de la participación deberá sujetarse a la misma forma que la exigida para la creación de la relación modificada. A ello nos conduce el artículo 1280.6 Cc. cuando establece, curiosamente con idéntica redacción que el artículo 26.1 LSRL, que deberá constar en documento público la cesión de derechos procedentes de un acto consignado en escritura pública.
     Esta disposición responde a un principio general de coherencia que informa el Ordenamiento jurídico que exige que cualquier alteración de una situación jurídica anterior deba llenar la misma forma que la requerida para su creación, y que tiene manifestaciones concretas en los artículos 1.219 y 1.230 Cc., en el 119 C de C (que exige la escritura para cualquier alteración o modificación del contrato primitivo), así como en el referido 1.280.6 Cc.
     Y, por lo general, este documento público exigido e insustituible es el notarial, puesto que a la fe pública de este orden le corresponde autorizar los actos de la vida civil, y la intervención de otros funcionarios requiere una declaración especial que la autorice.
     En el caso de la prenda, además del mismo 1.280.6 (aplicable también al caso, puesto que la prenda de derechos tiene la misma estructura que la de una cesión en garantía), también el artículo 1.865 Cc. conduce al documento notarial, al disponer que «no surtirá efecto la prenda frente a tercero si no consta por instrumento público la certeza de la fecha».
     b) Si se considera que la transmisión se refiere a un derecho objetivado (no a la posición contractual), que de alguna manera se ha independizado de la relación societaria básica, de modo equivalente a las acciones representadas por títulos o anotaciones, también habrá que acudir como referente al artículo 1.280.6 Cc., «deben constar en documento público la cesión de derechos que consten en escritura». La objetivación y corporeidad del derecho de socio sólo le puede venir a la participación de la sociedad limitada de su constancia inicial en la escrtura de la constitución o ampliación de capital, que arrastra la forma de la transmisión.
     Y sin que el contrato causal pueda afectar a la forma, tanto porque la cobertura formal de la cesión de derechos tiene su regulación específica (1.280.6 Cc.), como porque aquel negocio causal tendrá naturalmente carácter civil. Si el Tribunal Supremo (S. 22 diciembre 1993) consideró que difícilmente se puede aplicar el Código de comercio a un contrato en que los particulares se venden acciones, pues no estamos ante un acto de comercio, con más razón habrá que descartar el carácter mercantil de la venta de participaciones de una sociedad limitada, en la que la misma naturaleza personalista de la sociedad y las limitaciones a la transmisión excluyen la posibilidad de la adquisición para revenderlas, con ánimo de lucrarse en la reventa (Artículo 325 C. de C.).
     c) La legislación vigente limita el concepto de documento público al redactado por el funcionario público competente, y excluye de su ámbito la mera intervención. Así se deduce del artículo 256 del Reglamento Notarial, que faculta a los Notarios para dar testimonio de legitimidad de firmas en documentos privados, siempre que no se refiera a actos que deban constar en documento público, conforme al artículo 1.280 Cc. De donde resulta que la intervención no convierte en público el documento privado, que sigue siendo privado intervenido por fedatario, y que el documento público del 1.280 es el redactado por el funcionario competente, que no el meramente intervenido.
     d) Suprimida la exigencia de la inscripción en el Registro Mercantil, la publicidad de la transmisión será la que le dé el documento que la cobije, y sólo la escritura, dada su estructura y el sistema de conformación notarial, ofrece las garantías adecuadas y agilidad suficiente (no hay necesidad de recurrir a otro funcionario) mediante las referencias al protocolo y la coordinación de las modificaciones sucesivas, conforme a los artículos 1.219 Cc. y 178 RN. Conviene no olvidar que el proceso de transmisión de participaciones, sometido a una serie de trámites exigidos por las restricciones estatutarias o legales, es complejo y largo, que en él interviene en todo caso, por exigencia legal de seguridad, el Notario (Artículo 29 c) LSRL); y, por último, que esa complejidad hace necesario el control de legalidad, control que es consustancial al ejercicio de la función notarial.
     Por todo ello, cualquiera que hayan sido las peripecias sufridas por la redacción clara y técnicamente correcta del Anteproyecto, el documento público del artículo 26.1 LSRL, no puede ser otro que la escritura, con carácter general, y sin perjuicio de la posible constancia en documento judicial cuando la transmisión se produzca en procedimiento de apremio a favor del rematante.
     B) Alcance de la exigencia formal. El Tribunal Supremo, cuando se trata de negocios en el ámbito del Derecho patrimonial y a título oneroso, ha interpretado las exigencias formales de modo flexible y el más favorable a la validez del negocio. Así, con relación al artículo 1.280 Cc. es conocida y reiterada la jurisprudencia que rebaja su alcance al interpretarlo en relación con el 1.279 y convertir el requisito del documento público en una facultad de las partes para compelerse a llenar la forma establecida, aunque sin perjuicio de su trascendencia a efectos de tercero. Con respecto a la exigencia establecida para la transmisión de acciones por el Decreto de 19 septiembre de 1936, la Sentencia de 21 febrero 1986, entre otras, distinguió entre el contrato, que consideró válido aunque no se haya llenado la forma, y la ejecución o transmisión de las acciones que la consideró nula. Y en sentencia de 29 enero 1983 entendió que era simplemente anulable la venta de participaciones sociales en documento privado.
     Esta interpretación es lógica y razonable, ya que en el campo puramente patrimonial, tratándose de negocios onerosos, no hay por qué conceder una protección a las partes por encima de su libre voluntad, y sólo en favor de los terceros ha de mirarse el rigor formal.
     La norma del artículo 26.1, que emplea idéntica redacción que el 1.280 Cc., ha de interpretarse, a mi juicio, como exigencia frente a terceros, es decir, para conseguir la oponibilidad respecto a los mismos, y entre ellos la propia sociedad, que no puede, como veremos, tener por realizada la transmisión y por tanto reconocer como socio al pretendido adquirente, si no se formalizó mediante el documento público.
     A esta solución conduce también el artículo 37 LSRL, que, con carácter general, sanciona las transmisiones realizadas con infracción de la ley con su ineficacia frente a la sociedad.
     2. Los derechos del socio de la sociedad limitada, representados por la participación, y que constituyen el objeto de la transmisión o de la constitución de derechos reales, no alcanzan el mismo grado de objetivación y autonomía del contrato base que en el caso de las sociedades anónimas (no sólo cuando las acciones están incorporadas a títulos, sino también cuando éstos no se han creado, en cuyo caso la transmisión se rige por las normas de la cesión de créditos, Artículo 56 LSA).
     La participación en una sociedad limitada no puede considerarse como valor (Artículo 5.2 LSRL) y, además, conserva una conexión más intensa con el contrato base. De ahí que su transmisión se acerque más a la de cesión de contrato, y se exija el consentimiento de la sociedad (deudora cedida) cuando los estatutos no han previsto otro tipo de limitación o control de la misma y con ciertos límites, como veremos, para evitar la imposibilidad de transmisión (Artículo 29), y desde luego y siempre el conocimiento de la sociedad en los términos que ahora veremos (Artículo 26.2).
     La redacción de este último precepto es el resultado de una evolución degenerativa de un texto que aparece en el Anteproyecto con alto grado de tecnicismo, que potenciaba la seguridad jurídica al fortalecer el Libro de socios con las garantías de la acreditación fehaciente, necesaria para su mejor utilización como instrumento de publicidad frente al tercero.
     En efecto, en el artículo 27 del Anteproyecto se establecía la obligación de notificar la transmisión o constitución de derechos reales por conducto notarial a la sociedad por parte de los contratantes y por el mismo Notario autorizante dentro de los siete días del otorgamiento. Con lo que la redacción del número 3 de dicho precepto tenía coherencia: «El adquirente de las participaciones sociales podrá ejercer los derechos de socio frente a la sociedad desde que ésta tenga conocimiento de la transmisión o constitución del gravamen por cualquiera de los medios expresados en el apartado anterior».
     En el Proyecto se suprimió la obligación de notificar y se conservó, sin embargo, la norma del número 3 del Anteproyecto con la misma redacción, con lo que carecía de sentido la referencia a «los medios expresados en el párrafo anterior», pues tal párrafo no regulaba ya los medios de realizar la comunicación.
     Por eso en la redacción actual se suprimió esto último, pero se empañó así el sistema claro y seguro que el Anteproyecto había perfilado.
     El artículo 26.2, de manera análoga al 1.526 Cc. para la cesión de créditos, subordina únicamente la posibilidad de ejercer el derecho de socio al conocimiento que la sociedad tenga de la transmisión.
     Ahora bien, el conocimiento no puede venirle a la sociedad, sino a través de la notificación consiguiente, pero no cualquier notificación, sino aquella a través de la cual se acredite la adquisición y, precisamente, mediante el documento público exigido por el 26.1, pues, como hemos visto, la realizada sin llenar esta forma no produce efectos frente a tercero ni tampoco frente a la sociedad. Lo cual es lógico, ya que se introduciría una brecha en la seguridad del funcionamiento social, si cualquier noticia no acreditada formalmente bastara para legitimar a una persona como socio.
     Por otra parte, si se quiere que el Libro de socios, a pesar de que, como veremos, cumple hoy una función reducida de información a los socios, tenga un mínimo de rigor y publicidad (no en vano sustituye a la inscripción en el registro mercantil), es preciso que se cumpla aquel requisito que garantiza la legalidad de la transmisión o gravamen.
     La acreditación es pues una exigencia coherente. La recoge el artículo 56 LSA, y habrá que entender que es aplicable también a las sociedades limitadas, por las razones antes dichas.
     No basta pues que la sociedad haya tenido conocimiento de la adquisición o constitución de derechos reales sobre las participaciones, sino que ha de tener un conocimiento acreditado mediante el documento público de adquisición o constitución, formalmente necesario para que surtan efecto; pues sólo de este modo se cumple la norma del artículo 26.1 y 34 LSRL y tendrá verdadera utilidad el Libro de socios.
     La notificación deberá hacerse al órgano de administración de la sociedad, en el domicilio de ésta.
     3. El artículo 26 se ocupa solamente de los aspectos formales de la transmisión.
     Y el legislador abandonó el intento de regular la legitimación para disponer de las participaciones gananciales, que el Proyecto abordaba en su Disposición Adicional primera, modificando el artículo 1.384 Cc. en el sentido de asimilarlas a los valores a aquellos efectos.
     Es razonable y digna de alabanza esta supresión. Ni el ámbito propio de una Ley de Sociedades es el adecuado para tocar un precepto del Código civil, y menos en materia de familia; ni era procedente asimilar las participaciones a los títulos valores a tales efectos, ya que las participaciones en la sociedad limitada representan muy a menudo el patrimonio empresarial de una persona, a veces, el mismo negocio que sirve de sustento a la familia. El carácter personalista de la sociedad limitada, por un lado, y su utilización como instrumento jurídico de funcionamiento adecuado a la pequeña y mediana empresa, en gran medida de carácter familiar, desaconsejan una solución equivalente a la de los títulos valores, en los que el valor en cambio y su natural aptitud para la negociación justifica la norma excepcional del artículo 1.384 Cc.
     Por tanto, en el caso de participaciones gananciales, será necesario el consentimiento de ambos cónyuges para su transmisión.
     4. Desde el punto de vista fiscal la transmisión tiene un tratamiento igual al de las acciones, al haber aclarado la Disposición Adicional Cuarta que el régimen de tributación de la transmisión de las participaciones sociales será el establecido para la transmisión de valores en el artículo 108 de la Ley de Mercado de Valores.
     
Artículo 27. Libro registro de socios
     1. La sociedad llevará un Libro registro de socios, en el que se harán constar la titularidad originaria y las sucesivas transmisiones, voluntarias o forzosas, de las participaciones sociales, así como la constitución de derechos reales y otros gravámenes sobre las mismas. En cada anotación se indicará la identidad y domicilio del titular de la participación o del derecho o gravamen constituido sobre aquélla.
     2. La sociedad sólo podrá rectificar el contenido del Libro registro si los interesados no se hubieran opuesto a la rectificación en el plazo de un mes desde la notificación fehaciente del propósito de proceder a la misma.
     3. Cualquier socio podrá examinar el Libro registro de socios, cuya llevanza y custodia corresponde al órgano de administración.
     4. El socio y los titulares de derechos reales o de gravámenes sobre las participaciones sociales tienen derecho a obtener certificación de las participaciones, derechos o gravámenes registrados a su nombre.
     5. Los datos personales de los socios podrán modificarse a su instancia, no surtiendo entre tanto efectos frente a la sociedad.
     La Ley de 25 de julio de 1989 suprimió la exigencia de inscribir la transmisión de las participaciones sociales en el Registro Mercantil. Con ello se pretendía agilizar el proceso de transmisión, pero se perdía la seguridad que brindaba la organización registral.
     Es curiosa la inercia o fuerza que invade ciertos campos del Derecho, como consecuencia de corrientes doctrinales que no obstante su corrección dentro sus propios límites, dada su pujanza por un lado y la confusión de linderos por el otro, arrastra soluciones desquiciadas a ámbitos para los cuales resultan improcedentes. Es el caso de las participaciones de la sociedad limitada, que en nada se parecen a las acciones de la anónima, destinadas por su naturaleza al mercado y a las transacciones. Por el contrario, en la sociedad limitada, lo normal es que los socios entren en ellas con pretensión de permanencia, para realizar un proyecto empresarial a largo plazo y, por tanto, la transmisión de su parte es algo no sólo excepcional, sino de difícil realización (en la práctica, no suele encontrarse un adquirente que esté dispuesto a meterse en una sociedad de tipo cerrado). Además de que en la mayoría de estas sociedades, de claro ámbito familiar, la parte más sustanciosa del patrimonio de la familia está representado por las participaciones.
     Desde esta perspectiva, sólo una confusa visión de la realidad propicia la extensión indeferenciada de ciertos principios que se consideran como connaturales al ámbito mercantil, entre ellos el de la agilidad, sin pensar en que hay ámbitos que trascienden lo mercantil, aunque formalmente se regulen desde una ley calificada como tal, y que, dentro de aquél hay campos en los que el rigor y la seguridad jurídica constituyen puntos de partida del buen funcionamiento mismo del tráfico mercantil y por tanto de su agilidad, como pudiera ser el de la estructuración de las sociedades, a partir de las cuales y de su buen funcionamiento se proyecta la actuación empresarial.
     La Ley de 1989 introduce el Libro de socios, y la nueva Ley regula en términos parecidos este Libro.
     Pero ¿qué significado tiene el Libro de socios, si, como hemos visto, basta para poder ejercitar los derechos del socio, la comunicaciónacreditación de su adquisición? El Libro de socios no cumple ninguna función de legitimación ni siquiera de publicidad, pues sólo los socios y titulares de derechos reales sobre las participaciones pueden examinarlo. Y ha quedado reducido a un mero registro interno informativo y a una obligación que la sociedad tiene frente a los socios (la llevanza y custodia corresponde al órgano de administración) que tienen la facultad de examinarlo y obtener certificación de las participaciones, para saber que la comunicación ha surtido efecto y que se ha cumplido la obligación que se impone al órgano de administración.
     Por tanto, y en vista de la escasa relevancia o trascendencia externa del Libro de socios y suprimida la inscripción en el Registro Mercantil, la única garantía de publicidad de los derechos del socio y su modificación es la escritura pública, que puede concentrar, en defecto de la organización registral, todos los datos y el tracto necesario (a través de las notas de coordinación en las escrituras) para obtener una seguridad suficiente en este campo.
     
Artículo 28. Intransmisibilidad de las participaciones antes de la inscripción
     Hasta la inscripción de la sociedad o, en su caso, del acuerdo de aumen-
     to del capital en el Registro Mercantil no podrán transmitirse las participaciones
     sociales.
     Este precepto es una novedad de la nueva LSRL, y reproduce literalmente el texto del artículo 62 LSA. Resultaba extraño el distinto tratamiento dado a las acciones, siendo como es la estructura de ambas sociedades equivalente a estos efectos.
     En la sociedad limitada, igual que en la anónima (Artículo 11 LSRL, en especial el párrafo 3 que remite a los artículos 15 y 16 LSA para regular la sociedad en formación y la irregular), el proceso de creación es dilatado y complejo: nace como tal sociedad limitada con la escritura pública y culmina con la inscripción en el Registro Mercantil, adquiriendo entonces el carácter de persona jurídica la sociedad limitada.
     Durante este período de formación no es serio ni conveniente que un socio abandone la sociedad que se está formando. Por eso, el artículo 15 LSRL, al igual que el 17.2 LSA, hace responsable a los fundadores de que el proceso fundacional se culmine y llegue a puerto mediante la inscripción en el Registro Mercantil.
     En la fase de formación, que implica una situación de provisionalidad, los socios no pueden actuar como si la sociedad estuviera plenamente consolidada y desentenderse de sus deberes fundacionales. Por eso, mientras el nuevo ente proyectado se esté formando no se admiten intromisiones, para evitar que las relaciones sociales en tal fase, ya de por sí difíciles y complejas, se compliquen con la entrada de nuevos socios. Durante este periodo no conviene que haya otros socios que los fundadores. Y para ello le basta al legislador con prohibir la transmisión (es decir, la modificación subjetiva) de la participación, que supondría la de la cualidad misma de socio con todas sus implicaciones, sobre todo la relativa a responsabilidades y obligaciones referidas por la ley exclusivamente a los fundadores.
     Por eso, la prohibición del artículo 28 LSRL, igual que la del 62 LSA, alcanza únicamente a la fase final de la disposición, a la transmisión o cesión (modificación subjetiva de la relación societaria), pero no afecta a la disposición en su globalidad, por lo que quedarán a salvo los efectos obligacionales del negocio dispositivo. Pues no se trata de una prohibición absoluta de disponer para proteger al disponente frente a actos de trascendencia ni tampoco al adquirente poco avisado, como hemos visto; se trata sólo de evitar la entrada de nuevos socios para que no compliquen el período de incertidumbre anterior a la inscripción en el Registro Mercantil, aumentando las posibilidades de dejar sin efecto el proyecto fundacional (Artículo 16.1 LSA al que remite el 11 LSRL y 78.3 LSRL).
     Y para ello al legislador le basta con prohibir el último efecto: la trasmisión, y de manera temporal: hasta la inscripción, sin que se impida, por no ser preciso para su finalidad, que un socio se obligue ya a transmitir sus participaciones, que en nada afecta al fuen fin del proceso fundacional.
     Se trata pues de una prohibición relativa y temporal, que no impide el comercio de las participaciones de manera total y definitiva: sólo impide la transmisión y transitoriamente. Y desde esta base se puede sostener:
     1) Que será válido el negocio traslativo si la transmisión se pospone a la inscripción de la sociedad o del aumento. Pues la nulidad ha de limitarse a lo preciso.
     La transmisión de las participaciones de la limitada, que implica la de la cualidad de socio, tiene la estructura de cualquier modificación subjetiva de una relación obligatoria, y, concretamente, la de la cesión del crédito.
     En la cesión de créditos existe un negocio directamente productor de la modificación subjetiva que aquélla implica, y una causa que, a diferencia de la transmisión de una cosa corporal, suele ir embebida en dicho negocio o simplemente aludida (se cede a cambio de un precio, por ejemplo). Pero no hay inconveniente en que el negocio causal (compraventa, etc.) se destaque y distinga formalmente, de modo que se perfeccione con efectos meramente obligacionales, posponiéndose la cesión o modificación subjetiva para un momento posterior. Y así se hará generalmente cuando se trate de transmitir participaciones antes de la inscripción de la sociedad en el Registro.
     Por tanto, lo normal será que haya un negocio de finalidad traslativa sobre las participaciones (compraventa, permuta, etc.) pero de efectos meramente obligacionales, que no irá seguido de la cesión estricta o transmisión, la cual queda subordinada a lo conditio iuris de la inscripción.
     Y la transmisión se operará sin un nuevo convenio entre los interesados, cuando se produzca la inscripción de la sociedad o del aumento, pues el consentimiento para la transmisión irá normalmente embebido en el negocio causal, aunque también podrá otorgarse paralelamente a éste, siempre que sus efectos queden suspendidos hasta que se cumpla el requisito legal previsto en el artículo 28.
     En el caso de incumplimiento de la conditio, la transmisión se frustrará, y lógicamente el negocio obligacional, que era su causa, quedará ya en sí mismo sin justificación, y, por tanto, procedería su ineficacia.
     La modificación subjetiva o transmisión de la cualidad de socio, que ha quedado suspendida, se producirá automáticamente con la inscripción, por lo que el negocio obligacional debería llenar la forma que aquélla requiere, para evitar una nueva comparecencia de las partes.
     2. Que si el negocio ha sido realizado al margen de la prohibición, y sin tener en cuenta la norma del artículo 28 (se conviene la cesión sin más, omitiendo la salvedad o subordinación del efecto definitivo a la inscripción), es preciso distinguir:
     a) Si ambas partes conocían la prohibición y su alcance, y a pesar de ello deciden celebrar la cesión existe una voluntad no viciada de transmitir, que habrá que salvar en lo que no resulte afectada por la prohibición. Por tanto, valdrá el negocio en sus aspectos obligacionales y la prohibición únicamente paraliza los efectos de la transmisión, o, si se quiere, deja en suspenso los efectos definitivos que se derivarían del negocio traslativo strictu sensu, diferenciado del causal, que permanecería con todo su vigor.
     De este modo, y puesto que los efectos de la prohibición no deben extenderse más allá de lo que la norma dice y de su ratio, y puesto que las partes conocían aquélla y lo querido por ellas es la transmisión, habrá que entender que el negocio es válido en sus efectos obligacionales e ineficaz como modificación subjetiva no diferida, y mientras no se cumpla el requisito legal de la inscripción.
     b) Si el adquirente desconocía la prohibición, ésta impide que la transmisión se produzca, pero ¿y el resto del negocio o los efectos obligacionales del mismo, podrán salvarse en tal caso? También para este supuesto vale, en principio, la solución anterior. Es decir, el negocio se salva en todo lo que no se oponga a la prohibición y producirá todos los efectos compatibles con ella, concretamente, los obligacionales y la suspensión de los traslativos hasta la inscripción. El negocio (puesto que el objeto existe: participacióncrédito y la legitimidad para disponer de él sólo está suspendida hasta la inscripción pero no impedida con esta salvedad) es válido pero reducido en sus efectos (ya sea porque se considere así directamente, como la interpretación más acorde con el principio de conservación del negocio: Artículo 1.284 Cc. y la finalidad de la norma prohibitiva, o porque se acuda a la técnica de la conversión o a la de la nulidad parcial).
     Ahora bien, la reducción de efectos será causa de anulabilidad por error, cuando de haberla conocido el adquirente no hubiese celebrado el negocio.
     De este modo se hace compatible la conservación del negocio con la salvaguardia y protección de los intereses del adquirente, evitando el efecto de arrastre de la parte afectada por la prohibición que no tiene por qué dañar inexorablemente al resto. Este sólo será ineficaz cuando se demuestre que el desconocimiento de la prohibición ha sido determinante para celebrar el negocio (error sustancial).
     Esta solución permite, por un lado, la convalidación de la parte no afectada por la norma prohibitiva (negocio obligacional) y, por otro, que no beneficie el efecto de arrastre al que conocía la prohibición, y sí únicamente cuando sufrió el error.
     Sin embargo, el Tribunal Supremo mantuvo una reiterada doctrina contraria a la validez de cualquier convenio relativo a la transmisión de acciones antes de la inscripción de la sociedad anónima en el Registro Mercantil. Pero en sentencia de 16 de julio de 1992, rompiendo aquella inercia, admitió la validez de los pactos de enajenación de acciones en fase de formación de la sociedad.

SECCIÓN 2.ª

RÉGIMEN DE LA TRANSMISIÓN DE LAS PARTICIPACIONES SOCIALES

Artículo 29. Régimen de la transmisión voluntaria por actos inter vivos
     La regulación extensa que la nueva Ley dedica a la transmisión de las participaciones (artículos 29 a 37 frente a los dos artículos 63 y 64 de la LSA), su contenido y alcance, ponen de relieve la importancia del elemento personal en la sociedad limitada. El principio que se contiene en el artículo 30.1 de exclusión de la libre transmisibilidad, que luego analizaremos, marca, de modo significativo, las distancias con la sociedad anónima, y el régimen de participaciones y concretamente la limitación de su transmisión viene a ser como línea configuradora de la sociedad limitada, y una de las claves o elementos diferenciadores más importantes, junto con la separación y exclusión, de las sociedades anónimas.
     1. Sin embargo, se inicia la regulación con una norma de libertad de transmisión, aunque reducida a ciertos grupos de personas: «Será libre la transmisión voluntaria de participaciones por actos inter vivos entre socios, así como la realizada en favor del cónyuge, ascendiente o descendiente del socio o en favor de sociedades pertenecientes al mismo grupo que la transmitente».
     Pero en todo caso esta libertad puede limitarse por pacto estatutario:
     «Salvo disposición contraria de los estatutos» dice el artículo 29.1.
     La norma referida no hace más que recoger lo que es usual en la práctica estatutaria de este tipo de sociedades. No obstante, conviene hacer las siguientes precisiones:
     a) La libertad de transmisión entre socios (que ya la LSRL de 1953 recogía en su artículo 20) era frecuente que se excluyera estatutariamente, pues podría alterar la proporción y consecuentemente el dominio de la sociedad, facilitando la concentración de la mayoría en una sola mano.
     Por eso habrá que tener en cuenta esta consecuencia a la hora de regular la transmisión, para no caer, por inercia de la remisión a la ley, en un efecto o consecuencia no deseados.
     Por sociedades del mismo grupo habrá que entender las comprendidas en el artículo 42 del C. de C.
     b) También era frecuente extender las restricciones a la transmisión que se realizare en favor del cónyuge. Pues si no se limitaba estatutariamente se planteaba el problema de si el cónyuge debía considerarse extraño aunque se tratase de participaciones gananciales, problema que fue resuelto por el Tribunal Supremo en S. 17 abril 1967 y 4 julio 1988 en el sentido de que la limitación a extraños no puede impedir la atribución a la esposa de la mitad de las acciones que figuraban a nombre del marido, pues en el patrimonio ganancial tenían ambos (marido y mujer) una cotitularidad indiscriminada, por lo que cuando se verifica la adjudicación no se enajena nada en favor de la esposa sino que recibe lo que ya era suyo, adquiriendo la titularidad individual y concreta sin previo acto dispositivo, sino declarativo, de la que no puede ser privada con abono de su importe so pretexto del intuitis personae de la sociedad.
     Hoy está claro, porque así lo establece el artículo 29.1 LSRL, que si nada se dice en los estatutos la adjudicación al cónyuge no está sujeta a restricciones.
     Pero se plantea el problema del valor y alcance del pacto estatutario, limitando la transmisión de participaciones gananciales al cónyuge:
     1) Desde el punto de vista societario el mismo artículo 29.1 da entrada a esta posibilidad al establecer que será libre la transmisión al cónyuge salvo disposición contraria de los estatutos. Sin embargo, desde el prisma de la sociedad de gananciales se plantean difíciles problemas de colisión o de fricción entre los intereses de ésta y los de la sociedad limitada (cerrada y personal).
     En principio, las participaciones adquiridas con bienes gananciales son también gananciales. Ello significa que estarían sometidas al régimen general propio de estos bienes: disposición y administración conjunta por marido y mujer, quienes al extinguirse y liquidar la sociedad de gananciales podrán hacerlos suyos por mitad. Pero esta regla ha de compatibilizarse con la libertad e independencia de cada cónyuge a la hora de contratar, pues para el que con él lo haga las cualidades personales del contratante pueden ser básicas y determinantes, y la intromisión del cónyuge sería un efecto no querido y que, caso de que se impuesiera por ley, supondría un serio freno a la contratación de los casados en régimen de gananciales.
     Por eso, incluso cuando un solo cónyuge actúa como órgano de administración de la sociedad de gananciales, comprando por ejemplo (el Artículo 1.384 Cc. permite la disposición individual del dinero común), además de que los aspectos personales de la relación contractual hay que referirlos al interviniente, si la relación que se crea es de tipo obligacional, el Código civil deja a salvo la independencia del cónyuge que contrata, al establecer en el artículo 1.385 que «los derechos de crédito, cualquiera que sea su naturaleza, serán ejercitados por aquel de los cónyuges a cuyo nombre aparezcan constituidos».
     La cualidad de socio es más que un mero derecho de crédito, es la posición misma de parte contractual y por tanto el tinte personal de la titularidad instrumental que asume el cónyuge que contrata para la sociedad de gananciales alcanza el máximo grado. Y si bien su carácter ganancial arrastra hacia el consorcio los aspectos económicos y jurídicos correlativos (dividendos, cuota en la liquidación, etc.), conserva, no obstante, frente a los demás contratantes el aspecto personal. De ahí que no cabe sustituir al cónyuge que contrató sin acatar las normas que regulen la modificación subjetiva que la transmisión de las participaciones significativas.
     Cuando se transmite la participación se realiza algo más que la mera cesión de crédito, se produce una modificación subjetiva de la relación contractual, y un cambio de titularidad, que aunque sea ganancial e instrumental es personal. De ahí que cuando la participación pertenece al consorcio, los matices gananciales quedan interiorizados y reducidos a la relación entre cónyuges.
     En consecuencia, no sólo cuando la participación tiene carácter privativo (porque así lo hayan reconocido ambos cónyuges o le hayan dado tal carácter, o porque haya sido adquirida con bienes privativos, o con anticipo o cré-dito de la sociedad de gananciales: 1.382 Cc.; no, en cambio, por el mero hecho de tener limitaciones su transmisión al amparo del artículo 1.346.5º Cc., como sostiene algún autor), sino también cuando tenga carácter ganancial, el cambio de titularidad está sometido a las normas estatutarias limitativas que la sociedad tenga establecidas. Tanto porque se entienda que el consentimiento del otro cónyuge a la aportación, en su caso, implique la aceptación de tal limitación llegada la liquidación de los gananciales, como que esta facultad está implícita en la legitimación del 1.384, cuando se aporte dinero o títulos valores. Y ello al margen de que existan limitaciones o la transmisión mortis causa, pues la misma razón habría, entonces, tratándose de ascendientes o descendientes, y porque no es lo mismo, como veremos, la transmisión a persona extraña viviendo el cónyuge socio que la necesaria sucesión cuando fallece.
     2) Por último, cuando se limita la transmisión al cónyuge parece lógico establecer un derecho de adquisición preferente en favor del cónyuge socio, por delante de los demás socios, para evitar que su participación inicial quede reducida como consecuencia de la liquidación de la sociedad de gananciales.
     c) En los demás casos, es decir, fuera del grupo de socios, cónyuge, ascendientes y descendientes, no cabe la libertad de transmisión, pues entonces ésta «está sometida a las reglas y limitaciones que establezcan los estatutos y, en su defecto, las establecidas en esta Ley». Con lo que se obvia el problema, que se añadía en tales casos, de la posible discriminación contraria al artículo 14 de la Constitución, cuando se eximía a ciertos grupos de personas, que implicaba la prohibición para el resto.
     
     2. A falta de regulación estatutaria, la transmisión voluntaria de participaciones
     sociales por actos inter vivos se regirá por las siguientes reglas:
     El artículo 29.2 establece las reglas a las que quedan sometidas las transmisiones inter vivos, cuando no existe regulación estatutaria.
     Lo que no quiere decir que sólo entrarán en juego cuando los estatutos carezcan totalmente de previsión al efecto. Pues cabe la combinación de normas estatutarias y supletorias y, desde luego, completar las legales supletorias con reglas sobre aspectos concretos no regulados por la ley, y también modificar, en cuanto lo permitan, determinadas previsiones legales.
     
     a) El socio que se proponga transmitir su participación o participaciones
     deberá comunicarlo por escrito a los administradores, haciendo constar el nú-mero y características de las participaciones que pretende transmitir, la identidad del adquirente y el precio y demás condiciones de la transmisión.
     1. En el caso de que nada se establezca en los estatutos al respecto, la propuesta de transmisión ha de determinar el nombre del adquirente, por lo que, en principio, para que entre en juego la norma del artículo 29 LSRL, es preciso que exista una demanda de adquisición por parte de tercero. Lo que no impide que cualquier socio pueda, sin necesidad de contar con un adquirente previo, ofrecer a los socios, mediante comunicación a los administradores, la transmisión para que éstos ordenen la forma de reparto en la adquisición si ésta les interesa; y sin que tal comunicación tenga otros efectos, pues ni la sociedad tiene por qué atenderla, ni los socios por qué someterse a ninguna decisión societaria, en relación con la transmisión, en tal caso.
     Pero ¿cabe establecer en los estatutos que se active el proceso de adquisición preferente con la mera manifestación por el titular de las participaciones de la intención de vender, aunque no haya encontrado todavía un adquirente? Cuando el sistema de limitaciones es el de concesión de un derecho de adquisición preferente puro, nada impide, a mi juicio, establecer que el socio pueda ofrecer de manera irrevocable a los titulares de aquel derecho la venta de sus participaciones, por el precio real que se fije de manera objetiva, precio que deberá mantenerse durante un plazo (que deberá ser corto, para evitar que quede prácticamente libre la transmisión); pues si a éstos no les interesa la compra, tendrán la seguridad de que el titular no podrá favorecer la transmisión vendiéndolas a un precio inferior durante dicho plazo.
     Así lo entendió la Dirección General de los Registros en Resolución de 9 enero 1995 (referida a una sociedad anónima cerrada), considerando que al proscribirse una ulterior venta a un precio inferior al fijado por el Auditor, durante el plazo de seis meses (transcurrido el cual debe reiterarse la oferta), impide que la cláusula de preferencia quede burlada.
     Hay que reconocer, sin embargo, que una norma en tal sentido desatiende las cualidades personales del adquirente, que es desconocido para los socios a los que se le ofrecen las participaciones en venta, y que éstos se verán forzados a ejercer el derecho de adquisición preferente si no quieren correr el riesgo de que durante un plazo, aunque sea corto, se les pueda meter en la sociedad una persona cuyas cualidades no han podido conocer. Por eso, una cláusula en tal sentido, aunque favorece la libre disponibilidad de las participaciones, facilitando que el socio pueda salir de la prisión en la que de hecho se encuentra en las sociedades pequeñas, puede poner en peligro el carácter cerrado de la sociedad. Más útil es, a mi juicio, si se quiere conseguir esa libertad, es pactar un derecho de separación generoso, al amparo del actual artículo 95 LSRL.
     Más dificultades plantea la admisión de aquel pacto dentro del régimen supletorio de consentimiento que regula el artículo 29 LSRL. En principio, parece que el consentimiento de la sociedad a la transmisión debería estar en función de las cualidades personales del pretendido adquirente, de modo que si éste no existe todavía, difícilmente podrá pronunciarse la Junta General al efecto. No obstante, si tenemos en cuenta que el legislador ha optado por un sistema restrictivo supletorio más abierto, dado que el consentimiento de la sociedad, por mayoría en Junta General, permite atender a criterios más objetivos a la hora de dejar libre al socio para enajenar sus participaciones, ya que esta posibilidad no depende de todos y cada uno de los socios como en el sistema de adquisición preferente directo en favor de éstos; y que, en definitiva, el carácter más o menos cerrado, dentro de los límites que marca el artículo 30 LSRL, dependerá de la autonomía de la voluntad de los socios, habrá que aceptar, también en este caso, la validez de una cláusula en aquel sentido, siempre que se establezca un plazo corto de libertad de venta en caso de consentir la enajenación, pues de lo contrario podría burlarse la norma del artículo 30.1 LSRL. Y sin perjuicio de lo anteriormente dicho acerca de la mayor utilidad que puede prestar una buena regulación del derecho de separación cuando se quiera conseguir una mayor libertad de transmisión de las participaciones.
     2. La comunicación deberá realizarse por escrito a los administradores, haciendo constar los datos que el precepto enumera.
     Si se admite el pacto antes analizado, en tal caso no será necesaria la referencia a la identidad del adquirente.
     En cuanto a la forma de la comunicación, en la medida que la fecha de la recepción, como veremos, es determinante del plazo de tres meses a que se refiere la letra f) del artículo 29, y también para la fijación del valor real (Artículo 29 d), a efectos probatorios será conveniente que se determine en los estatutos un medio que permita acreditar la recepción: carta con acuse de recibo, escrito duplicado con recepción firmada por algún administrador, notificación notarial.
     
     b) La transmisión quedará sometida al consentimiento de la sociedad,
     que se expresará mediante acuerdo de la Junta General, previa inclusión del asunto en el orden del día, adoptado por la mayoría ordinaria establecida por la Ley.
     El legislador ha optado por el régimen de consentimiento de la sociedad, dando así mayor relevancia a la decisión de ésta que al derecho individualizado que la Ley de 1953 concedía a cada socio. La denegación del consentimiento da paso al derecho de adquisición preferente, pero, como veremos, la sociedad tiene cierta facultad de determinación incluso en favor de terceros.
     La decisión de la sociedad se adopta por mayoría ordinaria en Junta General, mayoría que podrá reforzarse conforme al artículo 53.3 y para cuyo cómputo se deducirán las participaciones del socio que las pretende transmitir, por tener intereses contrapuestos y conforme al artículo 52 LSRL.
     Pero ¿podrán los estatutos establecer que la facultad de decidir corresponda al órgano de administración? Esta es la solución que adopta la LSA en su artículo 63.3. Respecto a las sociedades limitadas hay que partir del principio de autonomía de la voluntad como pauta básica señalada en la Exposición de Motivos de la Ley, y si, además, tenemos en cuenta que la regulación del artículo 29 es meramente supletoria y que los únicos límites son los referidos en el artículo 30, no parece que haya obstáculo a su admisión.
     
     c) La sociedad sólo podrá denegar el consentimiento si comunica al
     transmitente, por conducto notarial, la identidad de uno o varios socios o terceros que adquieren la totalidad de las participaciones. No será necesaria ninguna comunicación al transmitente si concurrió a la Junta General donde se adoptaron dichos acuerdos. Los socios concurrentes a la Junta General tendrán preferencia para la adquisición. Si son varios los socios concurrentes interesados en adquirir, se distribuirán las participaciones entre todos ellos a prorrata de su participación en el capital social.
     1. La comunicación se hará por conducto notarial. Se establece aquí un mayor rigor para la sociedad, que ha de hacerlo de forma fehaciente, frente a la forma simplemente escrita del propósito de transmitir, tal como hemos visto.
     Que resulta lógico, pues tal fecha va a ser determinante para el cómputo de los plazos que señalan las normas e) y f) del artículo 29.
     La comunicación no es necesaria si el transmitente concurrió a la Junta General en la que se adoptó el acuerdo. No obstante, no estará de más la previsión estatutaria en el sentido de exigir la firma del transmitente en el libro de actas.
     2. Si la sociedad deniega el consentimiento deberá comunicar la identidad de uno o varios socios o terceros. Por tanto, no se produce automáticamente un derecho de adquisición preferente en favor de los socios. Es la sociedad la que decide qué personas van a ejercitarlo, con los siguientes límites:
     - No puede ofrecerse ella misma (a diferencia de lo que ocurre en el supuesto del artículo 64 LSA), a no ser que los estatutos hayan previsto esta posibilidad.
     - La Junta General tiene que respetar el derecho preferente de los socios concurrentes, y la forma de reparto a prorrata si son varios.
     En cambio, si los concurrentes no lo ejercitan, la sociedad podrá excluir a los socios no concurrentes y designar a terceros directamente.
     No obstante, los estatutos podrán abrir más la sociedad y dejar a la decisión de la Junta la designación de los adquirentes, excluyendo la preferencia de los socios concurrentes, lo que sucederá, lógicamente, si se ha concedido la facultad decisoria al órgano de administración. No hay que olvidar que la sociedad de responsabilidad limitada está destinada a llenar un espacio muy amplio del espectro empresarial. La falta de un límite máximo del número de socios y de capital va a permitir que se extienda a empresas respecto de las que la dependencia de cada uno de los socios individualizadamente sea improcedente.
     3. Los designados han de adquirir la totalidad de las participaciones, en congruencia con la norma del artículo 30.2 LSRL.
     4. Deberá comunicarse no sólo la identidad, sino también el domicilio de los adquirentes, al objeto de que sea posible el requerimiento al que luego me referiré.
     
     d) El precio de las participaciones, la forma de pago y las demás condiciones
     de la operación, serán las convenidas y comunicadas a la sociedad por el socio transmitente. Si el pago de la totalidad o de parte del precio estuviera aplazado en el proyecto de transmisión, para la adquisición de las participaciones será requisito previo que una entidad de crédito garantice el pago del precio aplazado.
     En los casos en que la transmisión proyectada fuera a título oneroso distinto de la compraventa o a título gratuito, el precio de adquisición será el fijado de común acuerdo por las partes y, en su defecto, el valor real de las participaciones el día en que se hubiera comunicado a la sociedad el propósito de transmitir. Se entenderá por valor real el que determine el auditor de cuentas de la sociedad y, si ésta no estuviera obligada a la verificación de las cuentas anuales, el fijado por un auditor asignado por el Registro Mercantil del domicilio social a solicitud de cualquiera de los interesados. En ambos casos, la retribución del auditor será satisfecha por la sociedad.
     En los casos de aportación a sociedad anónima o comanditaria por acciones, se entenderá por valor real de las participaciones el que resulte del informe elaborado por el experto independiente nombrado por el Registrador Mercantil.
     1. El precio, forma de pago y demás condiciones, en el caso de venta, serán los convenidos y comunicados.
     Se aparta la nueva ley del sistema de fijación que establecía la regulación anterior (acuerdo con los socios y, en su defecto, el señalado por peritos).
     Por tanto, el precio y demás condiciones serán los convenidos (con el pretendido adquirente, no con la sociedad) y comunicados. Y sólo vincularán a la sociedad si reúnen ambas notas: convenidos y comunicados.
     Si no coinciden las condiciones comunicadas con las convenidas y la sociedad se limita a consentir la transmisión, ésta no surtirá efecto frente a la sociedad al realizarse infringiendo este precepto legal (Artículo 29 f) y 34 LSRL). Si la sociedad deniega el consentimiento y se ejercita el derecho de adquisición preferente por las comunicadas, menos favorables que las convenidas, los titulares del derecho de adquisición preferente podrán exigir que la transmisión se haga por las convenidas, si bien el socio transmitente podrá no aceptar la propuesta (si se entiende que no ha habido oferta ni siquiera revocable), pero, en tal caso, no podrá realizar la transmisión si no formula una nueva propuesta en la que coincidan las condiciones comunicadas con las convenidas, y sin perjuicio de indemnizar daños y perjuicios causados por la infracción cometida.
     Si la transmisión ya se hubiera realizado en las condiciones comunicadas, podrán los adquirentes exigir la modificación necesaria para que se cumplan las convenidas.
     Lo que sucede en todos estos casos es que será difícil, en la práctica, probar las condiciones convenidas, pues lo que se comunica es un proyecto de transmisión que no suele constar por escrito. Por eso, con el objeto de lograr un mayor rigor, los estatutos podrán exigir que la propuesta de transmisión se comunique acompañada del proyecto escrito firmado también por el que pretende la adquisición.
     2. En el supuesto de que en el proyecto de trasmisión el precio estuviera aplazado, el artículo 29 establece como requisito la garantía de una entidad de crédito.
     Pero, aparte de que los socios que ejerciten el derecho de adquisición y el transmitente pueda pactar otro tipo de garantía, los Estatutos podrán prever no sólo la posibilidad de tal convenio, sino que la adquisición se haga en todo caso al contado, y también otro tipo de garantía siempre que sea objetiva y suficiente a juicio de peritos (hipoteca, prenda).
     La ley no prevé la posibilidad de que los estatutos establezcan el aplazamiento en favor de los que ejerciten el derecho de adquisición preferente (bien limitadamente a los socios, bien incluso a terceros) en los términos que se determinen, y aunque en el proyecto de transmisión no exista aplazamiento.
     Una cláusula en tal sentido sería útil al objeto de facilitar la adquisición y evitar la entrada de personas que no interesen.
     Ante la colisión de intereses del socio a obtener el precio sin dilación y la sociedad de facilitar la conservación del status personal en beneficio del buen funcionamiento de la empresa, y en la medida que no exista perjuicio (como sería la fijación de precio distinto del real) si se compensa el aplazamiento con intereses, de modo que no sufra merma el valor real, podría entenderse que es válida la subordinación del primero, individual frente al social, y, por tanto, el pacto estatutario que la establezca. El Tribunal Supremo, con relación al artículo 21 de la antigua Ley (limitaciones a la transmisión mortis causa), en Sentencias de 5 de marzo y 5 de octubre de 1984, rechazó la validez de una cláusula estatutaria que establecía el aplazamiento de pago, pero lo hizo en base a que el interés fijado por el aplazamiento (5%) era notoriamente inferior al usual, con lo que se aminoraba el montante total del precio y se alteraba el valor real de las participaciones.
     3. En los supuestos distintos de compraventa, el precio será el fijado por acuerdo de las partes, y en su defecto, el real fijado por el auditor o el que resulte del informe del experto en caso de aportación a sociedad anónima o comanditaria por acciones, con referencia al día en que se hubiere comunicado a la sociedad el propósito de transmitir (en congruencia con la norma del artí-culo 33 LSRL). Aquí no cabe hablar de sujeción a condiciones de la transmisión que, salvo las indiferentes, como la de gastos, por ejemplo, no serían aplicables a la adquisición onerosa en virtud del derecho de adquisición preferente.
     Pero ¿cabe modificar por pacto este sistema de fijación del valor real? A mi juicio, nada impide que los estatutos establezcan otro método de fijación del valor, siempre que atienda a criterios de objetividad, imparcialidad y adecuación al valor real, tal como la Dirección General de los Registros ha señalado reiteradamente.
     
     e) El documento público de transmisión deberá otorgarse en el plazo de
     un mes a contar desde la comunicación por la sociedad de la identidad del adquirente o adquirentes.
     1. La norma está redactada de modo imperativo («deberá»), pero no establece las consecuencias de su incumplimiento.
     En el caso de que el adquirente o adquirentes no otorguen la escritura en el plazo señalado, la consecuencia lógica será la libertad del socio para transmitir las participaciones, en las condiciones comunicadas a la sociedad.
     Ante el incumplimiento de la obligación de otorgar la escritura en el plazo previsto, quedará libre el socio que pretenda la transmisión, sin necesidad de requerimiento alguno previo, pues esta exigencia establecida en el Proyecto ha sido suprimida en la Ley.
     No obstante, para evitar este efecto automático, al adquirente o adquirentes les interesa realizar los actos necesarios que acrediten su disponibilidad para otorgar el documento público correspondiente. Lo que se hará normalmente mediante el requerimiento notarial en el que se fije la fecha y Notaría en la que deberá autorizarse el documento o simplemente para que el transmitente los fije y los comunique a los requirentes.
     Pero también podrán anticiparse los adquirentes otorgando unilateralmente la escritura de compraventa, mediante la técnica notarial que brinda el artículo 176.2 Reglamento Notarial. Ya se considere tal otorgamiento como aceptación de la oferta vinculante del socio transmitente, si como tal se concibe la propuesta de transmisión; ya como una oferta del adquirente o adquirentes en caso contrario. En la escritura deberán comparecer todos los designados por la sociedad como adquirentes, pues en otro caso podrá el transmitente entender que no se ha cumplido la obligación del otorgamiento, en base a lo dispuesto en el artículo 30.2. Y se harán constar como antecedentes:
     - Que el socio X comunicó a la sociedad su propósito de transmitir las participaciones por el precio y condiciones que se reseñan.
     - Que la sociedad en Junta General decidió por mayoría que los socios A, B... ejercitaran el derecho de adquisición preferente en las condiciones comunicadas y convenidas (o si se trata de un negocio oneroso distinto de venta o a título gratuito, que el precio se fijó de común acuerdo o por el auditor tal como señala la norma del Artículo 29 d).
     En dicha escritura los adquirentes prestan ya su consentimiento a la adquisición (bien como aceptación de la oferta si como tal se concibe la propuesta de transmisión, bien como oferta en sí mismo), y requerirán al Notario para que lo notifique el transmitente y le requiera para que éste se adhiera a la escritura mediante diligencia en la misma, o mediante otra escritura, que deberá coordinarse formalmente, mediante la nota correspondiente.
     En el caso de que sea el transmitente el que no cumpla con el deber de otorgar el documento público, ¿qué consecuencias se producirán?, ¿podrán los designados por la sociedad exigir su otorgamiento? Para contestar a estas preguntas tenemos que resolver un problema previo, que es el del carácter de la propuesta de transmisión, concretamente si se trata o no de una oferta.
     Si se entiende que la propuesta constituye una oferta contractual y de carácter vinculante y, por tanto, que existe una obligación de mantenerla durante el plazo de tres meses a que se refiere la letra f) del artículo 29, o mientras no se revoque, si se considera esta posibilidad, antes de que la aceptación llegue a conocimiento del transmitente, el otorgamiento o la notificación de la decisión de otorgar, antes de dicho plazo o de la revoación, supondría la aceptación necesaria para la perfección de la compraventa. Y, en consecuencia, podrían los adquirentes exigir el otorgamiento del documento público al transmitente o resolver el contrato en caso de incumplimiento por parte de éste de la obligación de formalizar la venta en el plazo previsto en el artí-culo 29 e).
     Si, por el contrario, se considera que la propuesta no implica más que una obligación negativa de no transmitir a extraños, pero no positiva de transmitir a los titulares del derecho de adquisición preferente, la comunicación u otorgamiento por el o los adquirentes sería no una aceptación de la propuesta, sino ella misma una oferta, que el socio transmitente es libre de aceptar o no.
     Si los estatutos nada establecen al respecto, y a pesar de que de la redacción del artículo 29 e) («el documento público... deberá otorgarse...»), parece desprenderse un deber indiscriminado de otorgamiento, y, por tanto, una vinculación derivada de la comunicación realizada por el transmitente, sin embargo, la configuración de la limitación legal supletoria como consentimiento a la transmisión y no como derecho de adquisición preferente puro inclina a sostener que lo único que el socio transmitente comunica a la sociedad es su proyecto de transmisión al objeto de que ésta la consienta. Y si no la consiente lo que la sociedad hace es contraproponerle la adquisición para las personas que designe, para que aquél no quede prisionero de sus participaciones.
     Distinta podría ser la solución si la limitación se configurase estatutariam e n t e como derecho de adquisición preferente directo, en cuyo caso la comunicación del propósito de transmitir activa el proceso de adquisición, y la declaración inicial del transmitente hace tránsito no ya a una oferta irrevocable, sino a un derecho correlativo equivalente al tanteo o a la opción.
     En todo caso, para evitar dudas de interpretación, deberá aclararse en los estatutos el alcance de la comunicación del transmitente, y en el caso de configurarse como oferta, precisar si el comunicante puede privar a su declaración de tal carácter o si es irrevocable durante el plazo señalado.
     2. El otorgamiento deberá hacerse dentro del plazo de un mes a contar de la comunicación por la sociedad de la identidad del adquirente o adquirentes.
     Este precepto plantea el problema de qué ha de entenderse por comunicación a los efectos del cómputo.
     Como hemos visto, la comunicación ha de ser notarial (Artículo 29 c), pero ¿cuándo se entiende realizada, en el momento en que se requiere al Notario o cuando la recibe el requerido? A mi juicio, el momento en el que ha de entenderse realizada la comunicación es el de la recepción, tanto en este caso referido a la identidad de los adquirentes como en el del artículo 29 a) (propuesta de transmisión), por las siguientes razones:
     a) Los efectos de la comunicación del propósito de transmitir regulados en la letra f) del artículo 29 se cuentan desde «que se hubiera puesto en conocimiento».
     Esta redacción aclaratoria del significado de la mera «comunicación» a que se refiere la letra a) del mismo precepto exige más que el simple envío de la comunicación. Habrá que entender, como mínimo, que poner en conocimiento es lograr que llegue al ámbito de la disponibilidad del destinatario, para que pueda conocerla. Lo cual es lógico, si tenemos en cuenta los importantes efectos que se derivan de las comunicaciones.
     b) Es más congruente con la teoría civil que considera que la perfección del contrato se produce desde que llegó a conocimiento del oferente la aceptación, que la doctrina interpreta en el sentido de que basta con la recepción, ya que si ha llegado al ámbito del destinatario y éste no quiso o no hizo lo necesario para conocer, ha de entenderse equivalente. Y es claro, tal como hemos visto, que estamos dentro del ámbito civil, ya que la transmisión de participaciones no son actos de comercio, ni la compra, en su caso, reunirá las notas del artículo 325 C. de C.
     c) Que, ya se considere que el propósito de transmitir es oferta o mera notificaciónrequerimiento solicitando el consentimiento, y que la designación de los adquirentes es aceptación o simple oferta de adquisición, lo más razonable y adecuado es considerar que aquellos efectos sólo se producirán si el destinatario de la comunicación ha tenido la oportunidad de conocer su contenido, ya que no sería lógico exigirle una decisión sobre una cuestión que no ha podido conocer.
     3. El transmitente no puede discutir la designación de la Junta General, aunque ésta no se haya realizado en favor de socios, pues no puede entrar en la cuestión interna de si se han ejercitado o no las preferencias. Otra cosa es que cualquier socio preterido pueda impugnar el acuerdo y paralizar la transmisión requiriendo al transmitente para que se abstenga de otorgar el documento de transmisión. Y también que el socio transmitente se niegue al otorgamiento si conoce que se han saltado o incumplido las preferencias que el artículo 29 establece.
     Si el documento se otorgó ya, los socios perjudicados por el acuerdo podrán impugnar la transmisión realizada en base a un acuerdo nulo.
     
     f) El socio podrá transmitir las participaciones en las condiciones comunicadas
     a la sociedad, cuando hayan transcurrido tres meses desde que hubiera puesto en conocimiento de ésta su propósito de transmitir sin que la sociedad le hubiera comunicado la identidad del adquirente o adquirentes.
     1. Esta norma resuelve el problema de cuándo el socio queda libre para transmitir a extraños. Pero no, como hemos visto, si queda obligado por su oferta frente a los titulares del derecho de adquisición preferente. Lo que deberá aclararse en los estatutos, para evitar las dudas de interpretación que pudieran plantearse al respecto.
     2. Para que el socio quede libre para transmitir, es preciso que la transmisión se realice en las mismas condiciones que se han comunicado a la sociedad.
     De modo que si se alterasen (se cambia el precio, etc.) deberá iniciarse otra vez los trámites legales para lograr una transmisión eficaz frente a la sociedad.
     3. Los tres meses se cuentan desde que se ha puesto en conocimiento de la sociedad el propósito de transmitir, sin que ésta le hubiere comunicado a su vez la identidad de los adquirentes. Comunicación que habrá que entender hecha desde la recepción, tal como hemos visto.
     La ley no determina quién debe soportar los gastos de la tramitación establecida.
     Sólo en el artículo 29 d) se dice que la retribución del auditor será satisfecha por la sociedad. De esta norma podría deducirse un criterio en el sentido de que si la sociedad es la favorecida por el ejercicio del derecho de adquisición preferente deberán ser de su cuenta los gastos que ocasionen los trámites necesarios para hacerlo efectivo. No obstante, si nada se ha pactado al respecto y en la medida que los socios han aceptado las restricciones y, consecuentemente, una serie de deberes para que se cumplan, parece equitativo que los gastos sean de cargo de aquél al que la ley le impone el deber concreto (así, del socio transmitente los de comunicación del propósito de transmitir y de la sociedad los de la comunicación de la identidad de los adquirentes).
     No obstante, el incumplidor en su caso deberá indemnizar a la otra parte los gastos ocasionados. Así cuando la adquisición preferente se frustrare por culpa del transmitente (no otorga la escritura, etc.), deberá éste reintegrar a la sociedad y a los socios, en su caso, los gastos y daños ocasionados.
     En todo caso, habrá que tener en cuenta también las condiciones de la transmisión proyectada, pues si se ha pactado que todos los gastos que ocasione la transmisión serán del adquirente, podría entenderse que tal pacto será condición de la operación y ha de aceptarse por los socios adquirentes, incluso aunque se trate de transmisión a título distinto de la compraventa, ya que el pacto sobre gastos es indiferente al efecto y, por tanto, aplicable de modo semejante al ejercicio del derecho de adquisición preferente.
     Del comentario de este precepto se deduce que el complemento estatutario será conveniente para rellenar lagunas y puntos oscuros de la norma legal.
     Así, se podrá completar perfilando en los estatutos el carácter de la comunicación del propósito de transmitir (si se configura como oferta irrevocable durante el plazo de tres meses o no, o si es preciso que exista un adquirente determinado o basta la mera decisión de transmitir), regulando la posibilidad de aplazar el pago del precio y las garantías, en su caso; precisando el momento a partir del cual surtirán efectos las comunicaciones; estableciendo mayores exigencias de fehaciencia de las mismas, consecuencias de la falta de otorgamiento de la escritura, quién soportará los gastos de comunicaciones, plazo que el socio tiene para realizar libremente la transmisión de las participaciones, vencido el cual debe renovarse la tramitación establecida, etc. En definitiva, una buena regulación estatutaria podrá evitar dudas y problemas de interpretación, y por tanto ahorrar discusiones y pérdida de tiempo y de dinero.
     A la hora de redactar los estatutos habrá que tener en cuenta también la posible conveniencia de apartarse del régimen legal, más abierto y aconsejable para sociedades de muchos socios, pero quizá menos útil para las sociedades de pocos socios o familiares, para las que quizá resulte más apropiado la concesión de un derecho de adquisición preferente directo, al modo que establecía la Ley de 1953.
     
Artículo 30. Cláusulas estatutarias prohibidas
     1. Serán nulas las cláusulas estatutarias que hagan prácticamente libre la transmisión voluntaria de las participaciones sociales por actos inter vivos.
     Se recoge en esta norma uno de los principios configuradores de la sociedad limitada, que constituye elemento diferenciador de la sociedad anónima.
     El intuitus personae se impone legalmente al impedirse la transmisión libre de las participaciones. Únicamente se permite ésta si se realiza en favor del cónyuge, ascendientes, descendientes, socios o sociedades pertenecientes al mismo grupo (Artículo 29.1). Pero no cabe ampliar por vía estatutaria la libre transmisión a otro grupos de personas (ni siquiera por la vía indirecta de la prohibición a un grupo que define a la contra el que queda libre de restricciones), pues la redacción, hoy, es clara: «En los demás casos, la transmisión está sometida a las reglas y limitaciones que establezcan los estatutos, y, en su defecto, las establecidas en esta Ley» (Artículo 29.1).
     Por tanto, fuera de los casos previstos en dicho precepto no cabe la libre transmisibilidad, pues, de otro modo, sería fácil burlar la prohibición el artículo 30.1. Aunque, como veremos, sí cabe someter a mayores restricciones ciertos grupos de personas frente a otros preferidos, siempre que la cláusula no sea discriminatoria y, como tal, nula.
     
     2. Serán nulas las cláusulas estatutarias por las que el socio que ofrezca
     la totalidad o parte de sus participaciones quede obligado a transmitir un nú-mero diferente al de las ofrecidas.
     No cabe pactar en los estatutos la irrevocabilidad de la oferta en todo caso, ya que al socio transmitente no le vinculará si se le obliga a transmitir sólo parte de las participaciones ofrecidas. Como dice la Resolución de la Dirección General de los Registros de 20 de agosto de 1993, la finalidad del precepto equivalente, que es el artículo 123.5 del RRM (aplicable también a las sociedades limitadas, por remisión d e l Artículo 174.11 RRM) es impedir que por el ejercicio parcial del derecho de adquisición preferente, o, en su caso, por el hecho de que la preceptiva autorización sea concedida por la sociedad únicamente respecto de parte de las acciones, se vea abocado el socio transmitente a conservar, en contra de su voluntad y de sus intereses, un número determinado de participaciones.
     Lo que no impide que el socio transmitente en el momento de formular la oferta o al comunicar el propósito de transmitir acepte que la restricción se aplique sólo a parte de las participaciones ofrecidas.
     Del precepto que comentamos se deduce que se puede atribuir en los Estatutos carácter de oferta irrevocable a la notificación del propósito de transmitir las participaciones. Así lo admitió también la Dirección General de los Registros en Resolución de 9 de enero de 1995, considerando que ni siquiera puede ser óbice a ello el hecho de que en el momento de realizar la oferta desconozca el oferente el precio por el que se podrá ejercitar el derecho de adquisición preferente, pues el interés del socio queda protegido por la exigencia de que el sistema estatutario de fijación de dicho precio sea objetivo, imparcial y no impida obtener el valor real; además, siempre podrá el socio que pretende enajenar solicitar antes de comunicar su propósito a la sociedad que se fije el valor real de las participaciones, y, así, podrá conocer, antes de emitir la oferta irrevocable, el precio por el que se ejercitaría el derecho de adquisición preferente.
     
     3. Sólo serán válidas las cláusulas que prohíban la transmisión voluntaria
     de las participaciones sociales por actos inter vivos, si los estatutos reconocen al socio el derecho a separarse de la sociedad en cualquier momento. La incorporación de estas cláusulas a los estatutos sociales exigirá el consentimiento de todos los socios.
     Se ha mejorado la redacción del Proyecto, que establecía la nulidad de las cláusulas que hicieran prácticamente intransmisible la participación. Ahora se admite la prohibición de disponer siempre que el socio pueda separarse de la sociedad en cualquier momento. Esta norma es más realista y atina con la verdadera solución del problema de la intransmisibilidad de hecho de las participaciones de sociedades pequeñas.
     En efecto, de poco valdrá proclamar legalmente la transmisibilidad como principio, ya que la mayoría de las veces, tratándose de sociedades pequeñas, en la práctica, es muy difícil que un socio encuentre un comprador que esté dispuesto a meterse dentro de un círculo lleno de intensa carga personal, muchas veces conflictiva. Por eso, si se quiere de verdad que el socio no quede prisionero de sus participaciones, el medio adecuado es la concesión generosa de un derecho de separación.
     De ahí que merezca aprobación la nueva norma, que da más importancia a la verdadera libertad de salir de la sociedad a través del derecho a separarse que a la formal declaración de invalidez de la prohibición de transmitir.
     Dada la trascendencia de dichas cláusulas, que al permitir la salida del socio obligan a la sociedad a reembolsar el valor de sus participaciones, y, por tanto, a descapitalizarse a voluntad de un socio, y en la medida que afecta al entramado básico de la sociedad misma, se exige el consentimiento de todos los socios para incorporarlas a los estatutos, en concordancia, por lo demás, con lo que dispone el artículo 95 de la propia LSRL.
     
     4. No obstante lo establecido en el apartado anterior, los estatutos
     podrán impedir la transmisión voluntaria de las participaciones por actos inter vivos, o el ejercicio del derecho de separación, durante un período de tiempo no superior a cinco años a contar desde la constitución de la sociedad, o para las participaciones procedentes de una ampliación de capital, desde el otorgamiento de la escritura pública de su ejecución.
     a) Ya se establece en el artículo 123.4 del RRM, y, por tanto, en sede inapropiada, la posibilidad de la prohibición absoluta de disponer durante el plazo de dos años. La LSRL recoge esta opción estatutaria y la amplía temporalmente tanto en cuanto al plazo (cinco años) como a su alcance y cómputo (las participaciones procedentes de un aumento de capital y desde la ejecución del acuerdo de aumento). El alcance personalista de la sociedad limitada se pone de manifiesto en esta regulación más generosa.
     No se exige para la validez de la cláusula causa alguna concreta justificativa, tal como señaló la doctrina clásica sobre las prohibiciones de disponer, y recuerda la DGR en R. 22 octubre 1993 (el principio general de libertad de disposición exige que toda restricción o limitación voluntaria del tráfico jurídico de los bienes responda a un interés legítimo). Basta que no exceda de cinco años para que sea admitida. Pero, en definitiva, se trata de proteger el interés común societario y evitar que cuando la sociedad inicia su andadura se debilite el espíritu de colaboración y la concentración de esfuerzos, lo que justificaría esa indisponibilidad temporal.
     Habrá que entender, lógicamente, que la prohibición estatutaria no jugará si la transmisión se hace con el consentimiento de todos los socios. Y así debería hacerse constar en los estatutos, al objeto de evitar cualquier discusión al respecto.
     b) En cuanto al cómputo, habrá que entender que «constitución de la sociedad» es la escritura de constitución y, por tanto, que es la fecha de ésta la que ha de tenerse en cuenta, a tal efecto. Así se desprende de la regulación legal que identifica constitución con escritura (artículos 11: se constituirá mediante escritura, 12 y 15: escritura de constitución).
     Ahora bien, el que el plazo se cuente desde la constitución o ejecución del acuerdo de aumento, no quiere decir que no pueda establecerse la prohibición con posterioridad, siempre que se respete el límite de cinco años desde la constitución o ejecución, y sin perjuicio del derecho de separación que concede al que no haya votado a favor el artículo 94 c) LSRL, y de lo que dispone el artículo 71.1 LSRL.
     c) Cuando se establezca una cláusula prohibitiva deberá preverse la limitación que proceda cuando el plazo de la prohibición se extinga. Si nada se dice en los estatutos, entrará en juego la restricción legal supletoria del artí-culo 29, una vez que caduque la prohibición, ya que, de otro modo, se provocaría la libre transmisibilidad posterior, en contra de lo dispuesto en el artículo 30.1.
     La LSRL no recoge la norma del Proyecto que declaraba nulas las cláusulas que hagan prácticamente intransmisibles las participaciones. Pero habrá que entender que es aplicable este criterio si se quiere hacer efectivo el principio que trata de evitar que el socio quede encerrado en la sociedad.
     Y salvo que se combine la limitación de un derecho de separación en cualquier caso o se limite el refuerzo de la restricción a cinco años, por equivalencia con la norma del artículo 30.4, los límites a la transmisión han de ser razonables, de modo que no resulten infranqueables o disuasorios en la práctica, por su complejidad o dificultad de salvarlos. Hay que tener en cuenta que el ritmo rápido que la vida actual impone, sobre todo, en el campo empresarial, haría sospechosa una cláusula que estableciera unos plazos excesivamente largos para ejercitar el derecho de adquisición preferente o para tomar una decisión la sociedad. Tales plazos deberán ser razonables, evitando dilaciones innecesarias, pudiendo servir de referencia para su fijación los que la propia ley establece en el artículo 29.
     Tampoco recoge la LSRL la prohibición de cláusulas que impidan al socio obtener el valor real de sus participaciones. Pero su lógica aplicación procedería por la vía del artículo 123.6 RRM.
     Como ya hemos dicho, no cabe eximir de las restricciones a grupos de personas que no sean los del artículo 29.1, pero sí cabe combinar limitaciones generales con prohibiciones a ciertos grupos, siempre que no sean discriminatorias.
     En este sentido en Resolución de 1 octubre de 1992, la DGR admitió una cláusula que establecía dos grupos de participaciones sociales, dentro de cada uno de los cuales se atribuía un derecho de adquisición preferente en favor de los titulares de las que lo integraban para el caso de transmisión de las comprendidas en el mismo, y sólo en defecto de ejercicio de tal derecho por parte de los titulares del mismo grupo, se asignaba igual derecho a los titulares de participaciones del otro grupo.
     En efecto, la nueva LSRL ha suprimido la exigencia de igualdad de las participaciones, si bien la desigualdad sólo se admite en los casos previstos en la Ley (Artículo 5), y prevé la posibilidad de establecer prohibiciones referidas solamente a grupos de participaciones procedentes de un aumento de capital:
     Artículo 30.4.
     No cabe excluir de la limitación ciertos tipos de enajenación (permuta, donación, aportación, etc.).
     Sí cabe extender la limitación al derecho de usufructo cuando se concedan al usufructuario los derechos de socio, dada la interferencia que provoca.
     La DGR en Resolución de 22 octubre de 1993 consideró que no se podía extender a la prenda las restricciones si los derechos del socio correspondían al deudor, pues falta entonces la razón que lo justifique.
     En cuanto al derecho de preferencia en caso de aumento de capital, el artículo 75.3 de la LSRL dispone que su transmisión voluntaria por actos inter vivos solamente podrá efectuarse a favor de las personas que, conforme a esta Ley o, en su caso, a los estatutos de la sociedad, puedan adquirir libremente las participaciones sociales. No obstante, los estatutos podrán someter esta transmisión al mismo sistema y condiciones previstas para la transmisión inter vivos de las participaciones sociales, con modificación, en su caso, de los plazos establecidos en dicho sistema.
     Distintas de las restricciones estatutarias son las cláusulas que establecen un derecho de adquisición en favor de los socios o la sociedad en el caso de que produzcan ciertos eventos (pérdida de la cualidad de trabajador, por ejemplo), las cuales suelen ir combinadas con prestaciones accesorias y derecho de exclusión por incumplimiento de éstas. A una cláusula de este tipo se refiere la Resolución de la DGR de 15 de marzo de 1974 para rechazarla por considerarla discriminatoria (se trataba de obligar a la viuda que contrajese nuevo matrimonio a vender sus acciones a sus hijos y, en su defecto, a los demás accionistas).
     
Artículo 31. Régimen de la transmisión forzosa
     1. El embargo de participaciones sociales, en cualquier procedimiento de apremio, deberá ser notificado inmediatamente a la sociedad por el Juez o Autoridad administrativa que lo haya decretado, haciendo constar la identidad del embargante, así como las participaciones embargadas. La sociedad procederá a la anotación del embargo en el Libro registro de socios, remitiendo de inmediato a todos los socios copia de la notificación recibida.
     2. Celebrada la subasta o, tratándose de cualquier otra forma de enajenación forzosa legalmente prevista, en el momento anterior a la adjudicación, quedará en suspenso la aprobación del remate y la adjudicación de las participaciones sociales embargadas. El Juez o la Autoridad administrativa remitirán a la sociedad testimonio literal del acta de subasta o del acuerdo de adjudicación y, en su caso, de la adjudicación solicitada por el acreedor. La sociedad trasladará copia de dicho testimonio a todos los socios en el plazo máximo de cinco días a contar de la recepción del mismo.
     3. El remate o la adjudicación al acreedor serán firmes transcurrido un mes a contar de la recepción por la sociedad del testimonio a que se refiere el apartado anterior. En tanto no adquieran firmeza, los socios y, en su defecto, y sólo para el caso de que los estatutos establezcan en su favor el derecho de adquisición preferente, la sociedad, podrán subrogarse en lugar del rematante o, en su caso, del acreedor, mediante la aceptación expresa de todas las condiciones de la subasta y la consignación íntegra del importe del remate o, en su caso, de la adjudicación al acreedor y de todos los gastos causados. Si la subrogación fuera ejercitada por varios socios, las participaciones se distribuirán entre todos a prorrata de sus respectivas partes sociales.
     1. El primer problema que se plantea es si la limitación establecida por esta norma para la enajenación forzosa puede suprimirse en los estatutos.
     La redacción del precepto es imperativa (el Juez deberá, remitirá, etc.), va dirigida al órgano judicial, en cuanto encauza el procedimiento, e inserta en éste el derecho de subrogación de los socios, sin que el Juez tenga que entrar a calificar o cumplir los estatutos de la sociedad. Se trata de una norma predominantemente procesal.
     Sin embargo, sería excesivo, a mi juicio, impedir, en base a ella, una cláusula estatutaria que libere de restricciones la transmisión en caso de enajenación forzosa, para el caso de que el adquirente sea una de las personas a que se refiere el artículo 29.1 (cónyuge, descendientes, ascendientes o socio), pues no existe razón de peso para entender que se excluye imperativamente tal posibilidad cuando la enajenación es forzosa.
     Más difícil resulta mantener la libertad por vía estatutaria para los demás casos, pues sería entonces burlable la cláusula limitativa de la transmisión voluntaria y, por tanto, la norma del artículo 30 (nulidad de la libre transmisión), provocando una enajenación forzosa. No obstante, si tenemos en cuenta las garantías y el rigor de las normas procesales, el interés general de protección del crédito y que el artículo 30 en su redacción última matiza que sólo serán nulas las cláusulas que hagan prácticamente libre la transmisión voluntaria, se podría mantener la validez del pacto que excluya de la limitación la enajenación forzosa.
     En todo caso, los socios podrán renunciar a los derechos de adquisición preferente, provocando la firmeza, como veremos, del remate o la adjudicación.
     2. Si nada se establece en los estatutos el régimen del artículo 31 afecta a las personas relacionadas en el artículo 29.1 (socios, cónyuge, descendientes y ascendientes), porque aquella norma no hace distinción alguna, y la última limita la exclusión del régimen de transmisión solamente a las transmisiones voluntarias.
     Y ello puede tener su explicación si se piensa que, si bien las personas referidas también pueden ser rematantes o adjudicatarias, se trata de supuestos distintos, ya que en la norma del artículo 29.1 se protege el interés del socio que reflexivamente, de modo voluntario, elige la persona que va a «sucederle» en la sociedad, dentro de aquellos grupos.
     3. Veamos ahora si puede modificarse estatutariamente la regulación del a r t í c u -lo 31. Este precepto impone al órgano encargado de la ejecución forzosa un cauce procesal al que tiene que ajustarse. Comunicaciones y plazos que si bien tienen su razón última en la defensa del intuitus personae de la sociedad limitada, sin embargo, atienden a la vez a la protección de los acreedores y terceros adquirentes. Por lo que difícilmente se podrá admitir modificación alguna en este campo, tal como veremos, exceptuando la que suponga un beneficio para el socio deudor y, por tanto, para los acreedores y tercer adquirente, como sería, por ejemplo, la que establece como precio el mayor entre el del remate y el real.
     4. El sistema del artículo 31 LSRL se aparta del establecido en el artículo 64 LSA y también del acogido por la propia LSRL para las transmisiones voluntarias (Artículo 29). En éstos se opta por el consentimiento de la sociedad, que puede rechazar la transmisión ofreciendo un adquirente. Además en la LSA se evita la injerencia en el proceso, que se desarrolla al margen de la restricción, y, sólo cuando se ha producido la adjudicación, entra en juego la limitación en forma de retracto.
     El artículo que comentamos regula el cauce procesal, dando entrada oportunamente a un derecho de adquisición preferente en favor de los socios.
     Se trata de un sistema más perfecto, ya que permite al rematante saber que su adjudicación no es firme (con el consiguiente ahorro de gastos de doble transmisión), en principio, y las notificaciones se hacen a la sociedad por el órgano del proceso; consiguiéndose una mayor seguridad tanto para la sociedad como para los terceros.
     El órgano del proceso debe respetar el plan restrictivo. La DGR en Resolución de 6 de junio de 1990 había aceptado la licitud de una cláusula estatutaria que establecía un derecho de adquisición preferente, imponiendo la notificación previa a la ejecución procesal, con suspensión de ésta durante los plazos estaturiamente previstos, pues frente a la posición doctrinal que entendía que las normas procesales no pueden alterarse por vía convencional, consideró que la ejecutabilidad no puede ser incondicionada con menoscabo del contenido jurídico de la acción. Si bien hay que reconocer aquí que en el supuesto del artículo 31 es la Ley directamente la que marca el cauce al órgano judicial, con el fin de conseguir el objetivo de limitar la transmisión para proteger el aspecto personal de la sociedad.
     5. El embargo debe ser notificado inmediatamente a la sociedad por el Juez o Autoridad administrativa. Se impone así un deber al órgano del proceso que, además, deberá cumplirlo inmediatamente, remitiendo los datos de identidad del embargante y de las participaciones embargadas, a los que habrá que añadir el domicilio, exigido por el artículo 27 para que se pueda anotar el gravamen en el Libro de socios.
     La sociedad, a su vez, remitirá de inmediato a todos los socios copia de la notificación recibida.
     No establece el precepto ni plazo ni forma de las comunicaciones, utilizando la frase «de inmediato», de sentido indeterminado. ¿Cabe, entonces, que los estatutos fijen el plazo y forma de las mismas? Respecto a las que deba realizar el Juez no caben precisiones ni modificaciones estatutarias. En cambio, para las que realice la sociedad no veo inconveniente en fijar la forma de notificación (escrita con acuse de recibo, notarial, etc.) y plazo máximo, que deberá ser breve, para que sea inmediato (al día siguiente, a los dos días, etc.).
     6. Celebrada la subasta, quedará en suspenso la aprobación del remate o adjudicación. El órgano del proceso remitirá a la sociedad testimonio literal del acta de subasta.
     La norma societaria incide en el proceso, alterando su curso, e imponiendo al juez o autoridad administrativa el deber de remitir el testimonio del acta de subasta.
     La sociedad trasladará copia del testimonio a todos los socios en el plazo máximo de cinco días a contar de la recepción del mismo. Esta norma dirigida a la sociedad podrá modificarse estatutariamente si se respeta el plazo legal máximo, fijando uno más corto y el medio o forma de traslado.
     El legislador acoge aquí, con buen criterio a mi juicio, el concepto de la recepción como el determinante, obviando así las dudas que plantea el artí-culo 29 al hablar de comunicación y puesta en conocimiento, y que, como hemos visto, deben entenderse referidos a la recepción.
     7. El remate o la adjudicación serán firmes transcurrido un mes a contar de la recepción por la sociedad del testimonio del acta de subasta o adjudicación.
     El precepto sigue utilizando la técnica de las normas procesales, que es la que prima en su configuración.
     La recepción, como vemos, es determinante. Y el cómputo del mes deberá hacerse aplicando la norma procesal del artículo 305 de la LEC, que establece que los términos señalados por meses se computarán por meses naturales, sin excluir los días inhábiles, pero si el plazo concluyese en domingo u otro día inhábil, se entenderá prorrogado al día siguiente hábil.
     8. En tanto el remate o adjudicación no adquieran firmeza, los socios y, en su defecto, y si los estatutos lo establecen, la sociedad, podrán subrogarse en lugar del rematante o, en su caso, del acreedor.
     Sigue el precepto expresándose en términos procesales: en tanto no adquiere firmeza. Y como de pasada regula ahora el derecho de subrogación en los términos siguientes:
     a) Sólo los socios pueden subrogarse. Lo que significa una concesión legal y directa de un derecho de adquisición preferente en favor de los mismos, que ejercitarán a prorrata si fueren varios.
     Se separa pues del sistema seguido en el artículo 29 para las transmisiones voluntarias, que conceden a la sociedad, no a los socios, la iniciativa y decisión para presentar o no un adquirente y si éste será o no socio, si los que concurrieron a la Junta no ejercitan su derecho preferente. En el supuesto del artículo 31 no decide la sociedad: son los socios los que tienen directamente concedido este derecho.
     Pero ¿pueden los estatutos variar el sistema legal del artículo 31, y, en concreto, establecer uno equivalente al del artículo 29? Salvo la posibilidad prevista de extender el derecho de adquisición preferente a la sociedad y só-lo para el caso de que los socios no lo ejerciten, y quizá también la de exclusión de la limitación para los grupos a los que se refiere el artículo 29.1, resulta difícil admitir otra modificación de la regulación legal, dados los términos procesales e imperativos en la que está concebida, y también por la complicación procesal que supondría alterar los trámites (convocatoria de Junta, decisión de ésta, etc., si se acoge el sistema del artículo 29, por ejemplo).
     b) Con el término subrogación se obvia el problema técnico de si estamos ante un verdadero retracto, ya que puesto que el remate no es firme, está en suspenso, más bien se trataría de un derecho de adquisición preferente del mismo tenor que el tanteo.
     La subrogación se hará mediante: 1) la aceptación expresa de todas las condiciones de la subasta.
     Nada se dice acerca del medio de realizar la aceptación. Es claro que deberá llegar al órgano de la ejecución antes de un mes desde la rececpión por la sociedad del testimonio de la subasta. No cabe duda que la comparecencia ante el órgano que dirija el proceso es el medio más seguro, además de facilitar el cumplimiento del segundo requisito.
     2. La consignación del precio del remate y de todos los gastos causados.
     Si son varios los socios, el que primero comparezca y se subrogue deberá consignar la parte que le corresponda, teniendo en cuenta sus participaciones.
     Pero tendrá que completarla antes del vencimiento del plazo del mes, si los demás socios no lo hicieran, pues el derecho de adquisición preferente debe ejercitarse por todas las participaciones.
     El precio será el del remate o el de la adjudicación al acreedor. Pero ¿cabe por pacto estatutario fijar otro? La Resolución de la DGR de 22 de octubre de 1993 ha señalado las pautas en este sentido, considerando que las restricciones estatutarias a la transmisibilidad deben respetar las exigencias imperativas del principio de ejecución forzosa (régimen de responsabilidad patrimonial universal, Artículo 1.911 Cc.) y por ello no puede dejarse al arbitrio de los demás socios o de la sociedad sustituir el precio ya obtenido por otro inferior previsto en los estatutos, de modo que en detrimento de los acreedores ejecutantes, quede en beneficio injustificado de los socios parte del valor de los bienes que responden de la deuda ejecutada; ni cabe, sin norma especial que imponga otra cosa, que el ejercicio del derecho de retracto pueda significar perjuicio para el rematante (1.518, 1.525 y 1.640 Cc.) si es que no se quiere inutilizar prácticamente la licitación y menoscabar la seriedad de las ventas públicas.
     
Artículo 32. Régimen de la transmisión mortis causa
     1. La adquisición de alguna participación social por sucesión hereditaria confiere al heredero o legatario la condición de socio.
     2. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, los estatutos podrán establecer en favor de los socios sobrevivientes un derecho de adquisición de las participaciones del socio fallecido, apreciadas en el valor real que tuvieren el día del fallecimiento del socio, cuyo precio se pagará al contado. La valoración se regirá por lo dispuesto en el artículo 100 y el derecho de adquisición habrá de ejercitarse en el plazo máximo de tres meses a contar desde la comunicación a la sociedad de la adquisición hereditaria.
     1. La norma del artículo 32.1 conserva la misma redacción que tenía el a r t í c u -lo 21 de la antigua Ley. Mejor técnica, a mi juicio, tiene la del artículo 64 LSA, en cuanto se refiere a la transmisión por causa de muerte, sin entrar en calificaciones propias del Derecho sucesorio; ya que la referencia del 32.1 LSRL al heredero y legatario podría entenderse como una restricción, en la medida que ciertas formas de suceder no encajan claramente en ninguno de ambos tipos (reserva, donación mortis causa, si se admite, legítimas, etc.).
     Pues bien, si los estatutos no establecen lo contrario, la transmisión mortis causa es libre. Sigue los cauces normales del derecho sucesorio. En consecuencia, el sucesor del causante sea a título universal o singular adquiere la condición de socio.
     Ahora bien, en el caso del heredero hay que distinguir la adquisición del derecho hereditario sobre las participaciones, que tiene lugar por la aceptación (según la tesis más común), y la adquisición de participaciones concretas, que exige, en el caso de pluralidad de herederos, la participación y adjudicación correspondiente.
     Todo ello tiene importancia a la hora de ejercitar los derechos del socio.
     En efecto, conforme al artículo 26.2 ya analizado, el adquirente sólo podrá ejercer los derechos del socio frente a la sociedad desde que ésta tenga conocimiento de la transmisión. Y esta puesta en conocimiento debe realizarse en cualquier tipo de adquisición, sea ésta inter vivos o mortis causa, tanto porque el precepto no distingue y está dentro de las disposiciones generales, como porque es lógico que a la sociedad se le aclare y acredite quién es el adquirente, para poder entenderse con él a todos los efectos. Por tanto, no basta que se comunique a la sociedad el fallecimiento del socio, sino también el título de heredero o legatario de las participaciones. Y, además, como hemos visto, ha de acreditársele, ya que la sociedad no puede reconocer la legitimación del socio ni darle entrada a la publicidad del Libro de socios, con la mera puesta en conocimiento sin acreditación.
     En el caso de transmisión mortis causa, el título será también un documento público (testamento o declaración judicial o notarial de herederos). La comunicación de la adquisición implicará la aceptación de la herencia o del legado. En el caso de varios herederos, la sociedad únicamente se extenderá con los que hayan comunicado y acreditado su adquisición, pues aunque el título valga normalmente para todos, es precisa la aceptación (implícita en la comunicación). Por ello, será la escritura de partición la que dejará definitivamente clara y determinada la adquisición mortis causa de las participaciones.
     Para evitar la paralización que pudiera derivarse de la falta de diligencia o demora en la comunicación, o de situaciones complejas, interinas y de indefinición que se producen en las herencias yacentes o en comunidades hereditarias, podría ser útil establecer un plazo, a contar desde el fallecimiento del causante, para que los llamados a la herencia, ya lo sean a título universal o singular, realicen la comunicación pertinente, señalando las circunstancias personales de quienes hayan de suceder en las participaciones y acreditándolo con la documentación antes referida (testamento en caso de legatario, testamento o declaración de herederos en caso de heredero único y participaciones privativas, o partición en otro caso).
     Y esta obligación impuesta de comunicación en plazo podría reforzarse combinándola con el consiguiente derecho de adquisición preferente en favor del sucesor del socio fallecido que haya cumplido con el deber de comunicar, o de los demás socios en el caso de que la sociedad no hubiera recibido comunicación alguna en dicho plazo. Pero en tal caso convendría facilitar a los sucesores el cumplimiento de aquella obligación, estableciendo que el plazo (que debe ser más amplio que en las transmisiones inter vivos) empiece a contar desde el requerimiento que al efecto haga la sociedad a los posibles sucesores en el domicilio del causante e incluso a través de los anuncios que se estimen pertinentes.
     2. La transmisión mortis causa es libre en principio, pero los estatutos pueden establecer la limitación que define el artículo 32.2: un derecho de adquisición preferente en favor de los socios sobrevivientes en los términos en él referidos.
     Sigue la misma técnica que la Ley de 1953, y se desvía del criterio que sigue el artículo 64 LSA para las sociedades anónimas, que es semejante al que la nueva LSRL acoge para las transmisiones voluntarias inter vivos (consentimiento de la sociedad combinado con derecho de adquisición preferente).
     Parece lógico que, tratándose de sucesores de un socio fallecido, se acuda al sistema de concesión directa del derecho de adquisición preferente en favor de socios, antes que a la censura de la sociedad y ofrecimiento por ésta de un adquirente, que podría, en principio, ser un no socio y que plantea el problema de la situación que puede crear la negativa de los interesados a vender sus participaciones. Por lo que merece aprobación el criterio seguido por el legislador respecto a las sociedades limitadas.
     Y es que, además, no es lo mismo el supuesto de un socio que quiere voluntariamente desprenderse de su participación, que el de la necesaria e ineludible transmisión derivada de su fallecimiento, con toda la carga de continuidad y elementos de cohesión familiar que conlleva. Otra cosa es que, según las características de cada sociedad, convenga otro tipo de restricciones, y si es posible desviarse del esquema trazado por el artículo 32.2. Procede pues analizar los siguientes problemas:
     a) ¿Puede establecerse un sistema restrictivo de transmisión mortis causa distinto del diseñado por el artículo 32? En principio, no debería haber obstáculo para que los socios puedan establecer el sistema restrictivo que más les convenga, siempre que se respeten las normas del artículo 30. Por tanto, cabría optar por una vía equivalente a la del artículo 29 ya analizado (consentimiento combinado con derecho de adquisición preferente). No cabe, en cambio, a mi juicio, la prohibición de transmisión mortis causa, tanto porque el fenómeno sucesorio no puede abortarse o eliminarse ni siquiera por voluntad del causante, como porque de la redacción del artículo 30.3 y 4 resulta claramente que la validez de las prohibiciones de disponer, siempre excepcionales en nuestro Derecho, sólo se refiere a las transmisiones voluntarias inter vivos.
     b) Admitida la posibilidad de otras opciones (cláusula de consentimiento combinado con derechos de adquisición preferente, semejante a la que regula el artículo 29), ¿habrá que cumplir las demás exigencias que señala el artículo 32.2? El fenómeno sucesorio tiene una especial implicación personal y familiar, y el alcance de la protección que merece la libertad de transmisión por actos inter vivos no es el mismo que el de la sucesión mortis causa, pues en este caso la modificación subjetiva que implica la transmisión de la participación social resulta imperiosa y fruto del azar, y con ella se trata finalmente de permitir y facilitar la continuación de la obra del causante. Por todo ello, y, además, porque de la misma redacción imperativa del precepto así se deduce, que encauza el ejercicio del derecho de adquisición preferente en el que finalmente ha de desembocar la cláusula restrictiva (aunque sea de consentimiento), por la vía que señala, habrá que sostener que la cláusula reguladora de la transmisión mortis causa debe respetar las exigencias siguientes:
     1) El derecho de adquisición preferente ha de establecerse sólo en favor de los socios sobrevivientes. No cabe ampliarlo a terceros o a la sociedad.
     2) Las participaciones han de apreciarse en su valor real al día del fallecimiento del socio. Pero no cualquier valoración real, sino la que establece el artículo 100 LSRL (la fijada de común acuerdo o por la persona que designen de común acuerdo o, en su defecto, por el auditor de cuentas o, si no estuviera la sociedad obligada a verificación contable, el que nombre el Registrador Mercantil).
     En cuanto a la fecha de la valoración es lógico que sea la del fallecimiento, que es en la que se produce la adquisición sucesoria (arts. 657, 661, 881 y 989 del Código civil).
     3) El precio se pagará al contado. Ya el Tribunal Supremo en Sentencias de 5 de marzo y 5 de octubre de 1984 había rechazado la cláusula estatutaria imponiendo el aplazamiento. El texto del artículo 32 de la nueva Ley es claro y terminante.
     El derecho de adqusición (sea el combinado o embebido en la cláusula de consentimiento o el directo) habrá de ejercitarse dentro del plazo máximo de tres meses a contar desde la comunicación a la sociedad de la adquisición hereditaria.
     Por comunicación habrá que entender, tal como hemos sostenido al analizar el artículo 29 y por las razones allí señaladas, recepción.
     No se ve inconveniente en que el plazo de tres meses se acorte estatutariamente, pues supondría un beneficio para los sucesores del socio fallecido y para la misma sociedad, que vería más pronto definida su situación.
     Podrá establecerse un plazo en los estatutos, dentro del cual los interesados deberán comunicar el hecho del fallecimiento a la sociedad, como hemos visto anteriormente, a fin de evitar un excesivo retraso. Y cabe incluso, a mi juicio, y puede ser útil prever en los estatutos la posibilidad de ejercitar el derecho de adquisición preferente sin necesidad de notificación previa, en el plazo que se señale y a contar desde que la sociedad tenga conocimiento del fallecimiento, con lo que el ejercicio de aquel derecho podrá producirse antes de que se adjudiquen las participaciones.
     
Artículo 33. Régimen general de las transmisiones
     El régimen de la transmisión de las participaciones sociales será el vigente en la fecha en que el socio hubiera comunicado a la sociedad el propósito de transmitir o, en su caso, en la fecha de fallecimiento del socio o en la de la adjudicación judicial o administrativa.
     1. No se refiere este precepto a los requisitos de modificación del régimen de transmisión, ni a sus efectos frente a los socios.
     A éstos atiende el artículo 146 LSA respecto a las acciones, para establecer un plazo de tres meses dentro del cual el accionista que no haya votado a favor del acuerdo que consista en restringir o condicionar la transmisibilidad de las acciones nominativas, no quedará sometido al mismo.
     En cambio, la nueva LSRL se limita a conceder al socio que no haya votado a favor del acuerdo de modificación del régimen de transmisión de las participaciones sociales el derecho de separación, que deberá ejercitarse en el plazo de un mes desde la publicación del acuerdo o desde la recepción de la comunicación escrita, en su caso (artítulos 95 c) y 97 LSRL). El derecho de separación procede siempre que exista una modificación del régimen de transmisión y no sólo cuando se condicione o restrinja, y, por tanto, también cuando favorezca o flexibilice aquélla (la supresión de limitación no es posible, artículo 30.1).
     El acuerdo de modificación deberá reunir los requisitos generales de ésta:
     Expresión en la convocatoria de los extremos que hayan de modificarse (Artículo 71), voto favorable de más de la mitad de los votos correspondientes a las participaciones en que se divida el capital, si los estatutos no establecen otro mayor (Artículo 53.2 a) y 3), y que la modificación, que deberá constar en escritura pública, se inscriba en el Registro Mercantil y se publique en el BOR-ME (Artículo 71.2).
     Pero si la modificación no afecta por igual a todos los socios, si se admite esta posibilidad, tal como hemos señalado, en base al artículo 32.4, que prevé prohibiciones introducidas al aumentarse el capital y respecto a las participaciones que representen tal aumento, será de aplicación la norma del artículo 71.1, que exige el consentimiento de los interesados cuando la modificación afecte a los derechos individuales de los socios.
     2. En el caso de transmisiones voluntarias inter vivos el régimen será el vigente en la fecha en la que el socio hubiera comunicado a la sociedad el propósito de transmitir. Por fecha de comunicación habrá que entender aquí la del envío, ya que el significado de esta referencia es distinto a la de los artículos 29 y 32 ya analizados, pues afecta especialmente al socio transmitente.
     Por tanto, las variaciones que se produzcan entre el envío y la recepción no se aplicarán a la transmisión de que se trate.
     Ahora bien, si el acuerdo de modificación ha sido tomado antes de la comunicación de transmitir por parte del socio, éste estará obligado a respetar el nuevo régimen aunque todavía el acuerdo no se hubiera inscrito en el Registro Mercantil ni publicado en el BORME, siquiera si la transmisión se realiza por el antiguo régimen será válida si el adquiriente es de buena fe (Artículo 32 del C. de C.) y sin perjuicio de la obligación de indemnización de daños por el socio que habiendo votado a favor del acuerdo de modificación del régimen de transmisión o simplemente conociendo el mismo porque se le haya comunicado por escrito, a los efectos del artículo 97 LSRL, realiza ésta sin sujetarse a lo acordado.
     En el caso de transmisiones mortis causa, el régimen será el vigente en la fecha del fallecimiento, que es cuando se produce la sucesión. Si el socio fallece después de haberse tomado el acuerdo pero antes de su inscripción en el Registro Mercantil y de la publicación en el BORME, el nuevo régimen afectará ya a los sucesores, que no pueden considerarse terceros; pero si el socio fallecido hubiera votado en contra del acuerdo de modificación, tendrán el derecho de separación, que podrán ejercitar en lugar del causante en la forma y plazo que se establece en el artículo 97 LSRL.
     En el caso de adjudicación judicial o administrativa el régimen será el vigente en la fecha de éstas. No parece lógica esta referencia, pues el momento crucial es el del embargo o, quizá, el del inicio del procedimiento de apremio, ya que de otro modo sería fácil burlar en el ínterin el régimen de transmisión, y porque los aspectos susceptibles de modificación estatutaria (plazos, comunicaciones, etc.) han de cumplirse de acuerdo con el sistema vigente al iniciarse el proceso.
     
Artículo 34. Ineficacia de las transmisiones con infracción de ley o de los estatutos
     Las transmisiones de participaciones sociales que no se ajusten a lo previsto en la Ley o, en su caso, a lo establecido en los estatutos no producirán efecto alguno frente a la sociedad.
     Este precepto se distancia de la solución que la Ley de 1953 había adoptado, cuando sancionaba con la nulidad las transmisiones que se no se ajustaran a la ley o a la escritura social.
     El artículo 34 de la nueva Ley margina los efectos inter partes y se refiere solamente la eficacia de la transmisión frente a la sociedad, estableciendo que no produce efecto alguno si no se ajusta a la Ley o a los estatutos. En consecuencia, y en tal caso el negocio de transmisión no ha logrado su objetivo, que es la adquisición por el tercero de la cualidad de socio, cualidad que sólo se tiene si se puede esgrimir frente a la sociedad, porque ésta la tenga que reconocer de uno u otro modo, como luego veremos.
     En la práctica, dada la exigencia del documento notarial para la transmisión de participaciones, es difícil que ésta se realice al margen de los cauces legales o estatutarios y, por tanto, que el adquirente desconozca las limitaciones a la transmisión. La función notarial que exige al Notario comprobar la legitimación del transmitente, calificar el título, rechazar la autorización si hay infracción de legalidad, impedirá normalmente que se produzca una transmisión vulnerando lo dispuesto en la Ley o en los estatutos. No obstante, a pesar de ello y de la existencia de una publicidad legal de las limitaciones (éstas en la sociedad limitada se darán siempre fuera de los grupos del artículo 29.1, por exigencia del artículo 30.1) o registral, en su caso, podrá darse el supuesto de un adquirente que desconociera de buena fe las limitaciones, con las consecuencias que luego veremos.
     Pero ¿qué tipo de sanción es la que impone el artículo 34? a) Frente a la sociedad está claro que la transmisión no surte efectos y, por tanto, puede ésta desconocer su existencia. Pero puede también la sociedad o los socios, en su caso, aprovechar o utilizar la fuerza o impulso del negocio de transmisión y prestar el consentimiento a posteriori, tanto en el supuesto de cláusulas de consentimiento como en el de las de derecho de adquisición preferente directo, mediante el no ejercicio del mismo por sus titulares y aceptando al adquirente, a través de la inscripción de la transmisión en el Libro de socios.
     En ambos supuestos estamos ante un negocio jurídico cuya eficacia depende de un consentimiento o autorización complementarios, y por tanto ante un tipo de ineficacia equivalente a la que se deriva del artículo 1.259 Código civil, cuando se dispone por quien no tiene el poder de disposición, que permite salvar el negocio cumplimentado el consentimiento que faltaba. En el supuesto de cláusulas de consentimiento está clara la equivalencia o semejanza. Pero también se produce una situación equivalente si la limitación consiste en un derecho de adquisición preferente directo, como luego veremos. En ambos, la modificación subjetiva que la cesión implica no puede realizarse sin la colaboración de la sociedad; en otro caso se producirá una situación parecida a la que tiene lugar en el supuesto de cesión del contrato sin el consentimiento del contratante cedido.
     No se puede olvidar que cuando se transmiten participaciones no se trata de adquirir la propiedad de una cosa, en cuyo caso la relación que la provoca se produce sólo entre transmitente y adquirente, sino de un cambio subjetivo en la relación societaria, que conserva su contextura personal y en la que los derechos derivados de la misma no se objetivizan y, por tanto, se precisa la colaboración del cedido.
     Si la cláusula es de consentimiento, la sociedad puede prestarlo en cualquier momento y salvar así la ineficacia del negocio realizado sin este requisito.
     Si se trata de un derecho de adquisición preferente directo, la sociedad y los socios pueden renunciar a su ejercicio y reconocer la eficacia de la transmisión realizada aprovechando la fuerza o impulso del negocio llevado a cabo, marginando los trámites señalados por la ley o por los estatutos. Pero el tercero pretendido adquirente no puede obligar a la sociedad para que se active el proceso que conduce al ejercicio del derecho de adquisición preferente, pues el negocio realizado, obviando los trámites necesarios para la transmisión, no produce efecto alguno frente a ella. Todo lo cual se entiende sin perjuicio de que la sociedad y los socios acuerden con el adquirente reconocer la eficacia de la transmisión operada y a la vez la adquisición de sus participaciones, pero entonces estaríamos fuera del alcance del derecho de adquisición preferente y del pacto estatutario.
     Sin embargo, lo lógico hubiera sido que el derecho de adquisición preferente tuviera la fuerza suficiente para operar en la segunda fase, en la de la transmisión consumada; de modo que cuando no se pudiera ejercitar en primera instancia en la forma equivalente al tanteo, por haberse saltado las barreras establecidas, procediera entonces como retracto frente al adquirente.
     Pero el legislador no ha querido alargar el alcance de aquel derecho y corta su fuerza en la primera fase, para evitar, quizá, que en la práctica se burlaran sistemáticamente los trámites del tanteo dada su inocuidad, complicando el proceso y añadiendo mayores problemas debidos a la necesidad de entenderse con un nuevo socio, pues la posibilidad de ejercitar el derecho de adquisición preferente contra el adquirente equivaldría al reconocimiento de éste como socio.
     Cuestión distinta es el de si puede pactarse en los estatutos un derecho de retracto para este supuesto de efectuarse el negocio de transmisión sin cumplir los requisitos legales. Tal como hemos visto, si nada se ha establecido en los estatutos este derecho es improcedente. Pero nada impide que se pacte un derecho de adquisición preferente de más amplio alcance, que despliegue eficacia en segunda fase (cuando no se ha podido evitar la transmisión) de modo semejante a la del retracto. La Dirección General de los Registros, en Resolución de 11 de febrero de 1986, dio por supuesta la validez de una cláusula estableciendo el retracto para el caso de que no se cumplan los requisitos del tanteo y el Tribunal Supremo en Sentencia de 4 julio 1988 admitió, aunque de modo incidental, un pacto semejante.
     b) Entre las partes, el negocio de transmisión realizado al margen de los trámites establecidos por la ley o por los estatutos es también ineficaz, pues no se ha conseguido la finalidad pretendida (transmitir la cualidad de socio) por incumplimiento de los requisitos de control de la sociedad cedida, que se traducen en el conocimiento y consentimiento (directo o indirecto a través del no ejercicio del derecho de adquisición preferente, en su caso) de la sociedad.
     Se trata así de un tipo de ineficacia equivalente a la del artículo 1.259 Cc., como hemos dicho (disposición por quien no estaba facultado para ello) o a la del negocio de cesión de contrato realizado sin el consentimiento del contratante cedido. El negocio no es nulo, está pendiente o en camino de alcanzar su objetivo, que será cuando se cumplan los trámites que dan paso a la autorización o consentimiento, o al ejercicio del derecho de adquisición preferente, en su caso.
     Por tanto, el negocio, ineficaz, en principio, puede alcanzar su plenitud de efectos si se cumplimentan los requisitos necesarios y se obtiene el consentimiento de la sociedad y, también, si éste se consigue a posteriori, incluso en el caso del derecho de adquisición preferente cuando los titulares del mismo renuncian a su ejercicio.
     Por ello, el pretendido adquirente podrá exigir al transmitente que active el procedimiento legal o estatutario para lograr el consentimiento, en su caso, y la eficacia de la transmisión. Y también solicitar (no exigir) de la sociedad que consienta la transmisión y, si ésta no lo hace, considerar aquélla definitivamente ineficaz y reclamar la devolución del precio y de los gastos realizados e indemnización de daños si obró de buena fe.
     Si la limitación estatutaria consiste en un derecho de adquisición preferente directo en favor de los socios, el adquirente deberá intentar antes de hacer valer la ineficacia, exigir del transmitente que reinicie el proceso de transmisión cumpliendo los requisitos legales o estatutarios, y en otro caso comunicar el negocio de adquisición a la sociedad y recabar o solicitar de los titulares del derecho de adquisición preferente la voluntad de no ejercitarlo y el reconocimiento de su cualidad de socio. En caso de no obtenerlo, o si habiéndose reabierto el proceso por el transmitente, los titulares del derecho de adquisición preferente ejercitan tal derecho, el pretendido adquirente tendrá la vía libre para hacer valer la ineficacia frente al transmitente.
     En cambio, no puede exigir directamente que la sociedad reconozca la situación creada, requiriéndole para que consienta o, en su defecto, para que se ejercite el derecho de adquisición preferente por los titulares del mismo frente al adquirente; pues esta disyuntiva sólo se le puede imponer a la sociedad cuando se han cumplido inicialmente los trámites previstos y a propuesta del socio transmitente.
     Todo ello sin perjuicio de que éste hubiera pactado con el adquirente la validez en todo caso y, por tanto, incluso con los efectos mínimos, internos, de reclamar al socio el equivalente de los dividendos, etc., de manera semejante a la asociación de un tercero en la participación social.
     VICTORIO MAGARIÑOS BLANCO
     Notario
     Colegio Notarial de Sevilla
   

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