III Aportaciones sociales

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CAPITULO III

     Sumario:    

Aportaciones sociales.

SECCIÓN 1.ª DE LAS APORTACIONES SOCIALES.

Artículo 18. Objeto y título de la aportación.
Artículo 19. Aportaciones dinerarias.
Artículo 20. Aportaciones no dinerarias.
Artículo 21. Responsabilidad de la realidad y valoración de las aportaciones no dinerarias.

SECCIÓN 2.ª DE LAS PRESTACIONES ACCESORIAS.

Artículo 22. Carácter estatutario.
Artículo 23. Prestaciones accesorias retribuidas.
Artículo 24. Transmisión de participaciones con prestación accesoria.
Artículo 25. Modificación de la obligación de realizar prestaciones accesorias.

Aportaciones sociales

SECCIÓN 1.ª DE LAS APORTACIONES SOCIALES

Artículo 18. Objeto y título de la aportación
     2. Toda aportación se considera realizada a título de propiedad, salvo que expresamente se estipule de otro modo.
     En la Ley de SRL de 17 de julio de 1953, en adelante, Ley derogada, no se trataba este extremo sino sólo, y someramente, las diferentes clases de aportaciones sin exigir su numeración, que en la práctica notarial se efectuaba al no estar prohibida.
     El precepto tiene un carácter genérico y es aplicable a toda clase de aportaciones y tanto al caso de las fundacionales como a las que sean contravalor de un aumento de capital social.
     El texto de este artículo es igual a gran parte del artículo 36 de la Ley de SA, habiéndose llevado el resto de este último al artículo 22 de la Ley que comentamos.
     Lo que pretende este precepto es integrar el capital social con un carácter patrimonial para seguridad de los acreedores. Las aportaciones de trabajo y servicios no son tales a efectos de integrar el capital social, y tienen un tratamiento claramente diferenciado como prestaciones accesorias, de origen en Derecho Alemán.
     El objeto de la aportación se considera realizado a título de propiedad salvo pacto en contrario.
     Son bienes o derechos patrimoniales susceptibles de aportación: Bienes muebles, inmuebles, corporales o incorporales -incluso el fondo de comercio-, establecimientos mercantiles, derechos de crédito y sus garantías (Artículo 1.112 del Código Civil) derechos reales incluso en mi opinión personal el derecho de uso y habitación si se han configurado como transmisibles, y ello con base en el artículo 523 del Código Civil, que ampara la autonomía de la voluntad al decir que «las facultades y obligaciones del usuario y del que tiene el derecho de habitación se regularán por el título constitutivo...».
     Advierto que no es pacífica esta doctrina, pues un amplio sector de la misma considera a estos derechos como intransmisibles con base en los artí-culos 525 del Código Civil y 108.3.º de la Ley Hipotecaria. Dejo además planteado el problema, muy debatido, sobre la posibilidad genérica de las aportaciones de mero uso.
     El derecho real de servidumbre sólo puede aportarse con la finca a la que beneficia por ser inseparable de ésta (arts. 534 del Código Civil y 108.1.º de la Ley Hipotecaria).
     En definitiva, la patrimonialidad de los bienes y derechos objeto de la aportación exige que puedan constituirse en elementos del activo social y la susceptibilidad de valoración económica es el dato determinante para que sirva de fijación del contravalor de las participaciones asignadas al aportante.
     
Artículo 19. Aportaciones dinerarias
     1. Las aportaciones dinerarias deberán establecerse en moneda nacional.
     Si la aportación fuese en moneda extranjera, se determinará su equivalencia en pesetas con arreglo a la ley.
     2. Ante el Notario autorizante de la escritura de constitución o de aumento del capital social deberá acreditarse la realidad de las aportaciones dinerarias mediante certificación del depósito de las correspondientes cantidades a nombre de la sociedad en una entidad de crédito, que el Notario incorporará a la escritura, o mediante su entrega para que aquél lo constituya a nombre de ella.
     La vigencia de la certificación será de dos meses a contar de su fecha. En tanto no transcurra el período de vigencia, la cancelación del depósito por quien lo hubiera constituido exigirá la previa devolución de la certificación a la entidad de crédito emisora.
     El primer párrafo ha perfeccionado su dicción tomando del artículo 37 de la Ley de SA la expresión «establecerse» por «realizarse», que es la derogada, ya que la aportación puede realizarse en moneda extranjera, a salvo la legislación sobre inversiones extranjeras, lo que sucede es que ha de establecerse, es decir, determinarse en pesetas conforme a la Ley. De manera que a la entidad registrada llegará la suma mediante ingreso o transferencia en moneda extranjera y a la Caja Social entrará la aportación en moneda nacional, determinándose su equivalencia conforme a la Ley, y además este camino lo seguirá la aportación no sólo por la normativa sobre inversiones extranjeras, ya de por sí imperativa, con la excepción del RD 1816/1991, de 20 de diciembre, y OM de 27 de diciembre de 1991, sino también por el seguimiento y control de la realidad que se hace de la aportación dineraria, otra diferencia a señalar, que tratamos seguidamente.
     Conviene tener en cuenta la doctrina de la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado que a propósito de una ampliación de capital de una SA admitió el efectivo desembolso en la Caja Social imponiendo únicamente su posterior ingreso en entidad bancaria. Resolución de 29 de junio de 1993.
     El Legislador ha oído las voces de la doctrina más solvente y ha traído a esta Ley la exigencia establecida en el artículo 40 de la Ley de SA y 132 del Reglamento del Registro Mercantil, si bien éste regula el supuesto en sede de inscripción de SA.
     En consecuencia, como resulta del artículo transcrito, la aportación dineraria ha de acreditarse ante el Notario autorizante de forma originaria, entregándosele el dinero para que constituya un depósito a nombre de la sociedad en constitución o ya constituida si fuere ampliación de capital, o derivativa, mediante certificación acreditativa de haberse efectuado el depósito, expedida por la entidad depositaria, y que ha de ser una entidad de crédito en ambos casos.
     Son dos modalidades de verificación del desembolso de la aportación dineraria:
     si es originaria, haciéndolo constar en la Escritura matriz y uniendo a ésta posteriormente el oportuno resguardo; y si es derivativa, incorporando a la Escritura el Certificado del depósito constituido a nombre de la sociedad en formación, en la entidad de crédito, que tiene una vigencia de dos meses a contar de su fecha, transcurridos los cuales es preciso obtener otra certificación amparada incluso en el mismo depósito que, por lo demás, no puede cancelarse en el citado plazo sin devolver la certificación a la entidad depositante.
     De manera que durante dos meses la certificación hace prueba, pues, o la tiene el aportante y en ese caso no ha podido cancelar el depósito, o si lo ha cancelado no puede tenerla, y si la tiene con depósito cancelado habrá que pensar en una responsabilidad compartida entre aportante y depositaria.
     Conviene tener en cuenta la doctrina de la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado que a propósito de una ampliación de capital de una SA admitió el efectivo desembolso en la Caja Social, imponiendo únicamente su posterior ingreso en entidad bancaria. Resolución de 29 de junio de 1993.
     Por lo demás, no es precisa la valoración de estas aportaciones, dado que estas deudas pecuniarias se ajustan al principio nominalista, al igual que la cifra de capital social.
     Las características que ha de reunir toda aportación y que son patrimonialidad, negociabilidad y ser valorable económicamente las reúne la que se realiza en dinero, el que por su propia naturaleza de medio de pago integra de inmediato el capital de explotación y por su característica de ser medida de valor deviene parte integrante del capital social como cifra de garantía.
     En general, la aportación dineraria se realiza en propiedad, es decir, transmitiendo el dominio del mismo a la sociedad en pago de las participaciones asignadas. Sin embargo, aun no siendo normal, es admisible la cesión de goce o uso del dinero a la sociedad, negocio jurídico que es semejante al préstamo mutuo; si bien, no existe interés sino el derecho a los dividendos que se distribuyan. Por contra, si ampara al aportante el derecho a que al vencimiento del término del uso se le reintegre el crédito, lo que también sucederá cuando la sociedad se disuelva. El valor de la aportación será el que dé al nuevo disfrute, lo que significará su participación social y cuota de liquidación.
     Teniendo en consideración la posible desigualdad, siempre estatutaria, que puede distinguir a las participaciones sociales -conforme a los artículos 22.2, 53.4, 85 y 119-, dentro de estas posibilidades sería factible ordenar una aportación consistente en la cesión de uso de dinero.
     
Artículo 20. Aportaciones no dinerarias
     1. En la escritura de constitución o en la de ejecución del aumento del capital social deberán describirse las aportaciones no dinerarias, con sus datos registrales si existieran, la valoración en pesetas que se les atribuya, así como la numeración de las participaciones asignadas en pago.
     2. Será de aplicación a las aportaciones no dinerarias lo dispuesto en el a r -tículo 39 de la Ley de sociedades anónimas.
     Se exige la descripción y valoración, así como la enumeración de las participaciones asignadas como contravalor. Especial mención merece la responsabilidad de los aportantes en determinados casos, que enseguida veremos, así como la forma de exonerarse de aquélla.
     La descripción de las aportaciones innatura deberá hacerse con indicación de los datos identificativos precisos a fin de que se conozca a qué desembolso de participaciones se refiere, pues dicha identificación viene enlazada con la numeración de las participaciones que recibe el aportante y ello juega no sólo en la responsabilidad frente a la sociedad y frente a los acreedores sociales por la realidad de dichas aportaciones y por el valor que se les haya atribuido en la Escritura, sino también para que reciban o no el tratamiento benéfico de la exención en su transmisión al amparo del artículo 108 de la Ley del Mercado de Valores aplicable según la Disposición Adicional Cuarta de la presente Ley.
     Así, los muebles se describirán por su marca, número y, en su caso, matrícula, o Registro; los inmuebles con descripción hipotecaria y datos registrables; los vehículos, por su marca, modelo, matrícula, números de bastidor y chasis; los créditos, por su importe, deudor, plazo y garantías; los bienes incorporales, como marcas, patentes, modelos de utilidad y otras manifestaciones de derechos de propiedad industrial, por las determinaciones que constan en su documentación donde se reconocen; la propiedad intelectual, por las obras que ampara y su registro, etc. En cuanto a la empresa, si se aporta como una universabilidad, se determinará su valor por el activo líquido, diferencia entre el activo global y el pasivo exigible, debiéndose acompañar y unir a la Escritura el balance y describirse después en sus diversas rúbricas los bienes que en detalle los integran, y esto último según la naturaleza de cada elemento del activo.
     Este artículo 20 en su párrafo segundo declara de aplicación a las aportaciones no dinerarias el contenido del artículo 39 de la Ley de SA. Ello determina, como ya adelantamos, que hayan variado los efectos de la responsabilidad en la aportación de determinados bienes. Nos referimos a la aportación de empresa o establecimiento; el régimen de responsabilidad de la aportación de muebles, inmuebles, derechos asimilados a ello y créditos es el mismo de la Ley derogada.
     Al aportante de empresa o establecimiento no se le aplica, como en la ley derogada, el artículo 1.532 del Código Civil -en virtud del cual respondía de la legitimidad del todo en general, pero no estaba obligado al saneamiento de cada una de las partes de que se compusiera, salvo en el caso de evicción del todo o de la mayor parte- sino, por remisión, el artículo 39 de la Ley de SA que le hace responsable -queda obligado- del saneamiento de su conjunto si el vicio o la evicción afectasen a la totalidad o a alguno de los elementos esenciales para su normal explotación. E incluso procede también el saneamiento individualizado de aquellos elementos de la empresa aportada que sean de importancia por su valor patrimonial.
     Con esta solución se ha pretendido evitar la diferencia a que con el sistema anterior -Artículo 1.532 del Código Civil- podía llegarse entre el valor asignado inicialmente a la aportación y el efectivo aportado.
     Especial consideración merece la aportación de fincas arrendadas y derechos arrendaticios a la sociedad en pago de las participaciones asignadas.
     Y para ello es preciso distinguir:
     a) Aportación de fincas arrendadas 1. Si se aportan bienes rústicos, dada la amplitud en que se produce el artículo 86, en lo positivo, en relación con el artículo 92, en las excepciones de la Ley de Arrendamientos Rústicos -LAR- el arrendatario tendrá derecho de adquisición preferente -así lo reconoce explícitamente el artículo 89- por el valor de la finca transmitida y si del contrato no resultare -porque se incluyera en un todo alzado- deberá pagar el precio justo de la finca, determinado en vía civil a tenor de las normas que establece la legislación de expropiación forzosa. Conforme al artículo 91, al exigirse que en la Escritura de enajenaciónaportación, ya sea en fundación o aumento de capital, haya de contenerse la declaración negativa o, en su caso, la previa notificación de la volun-tad de aportar, pues de lo contrario el fedatario no la puede autorizar -Artículo 91, Uno-, sólo se producirá la adquisición preferente en supuestos de fraude del arrendador y admitido éste o incluso la diferencia de interpretación zanjada por los Tribunales, es hora de preguntarnos si el valor satisfecho por el arrendatario se adscribe por subrogación al pago de las participaciones asignadas, cualquiera que sea o determina la exigencia de un complemento de pago si fuere menor o una percepción del exceso, cuestión que se complica si las aportaciones no dinerarias se han aportado valoradas pericialmente. Y hay más: ¿Y si la aportación de la finca era esencial para cumplir el objeto social, de manera que la desaparición de aquélla de su activo impide el buen fin de la actividad económica de la sociedad? Creo que se incurriría en una causa de nulidad de la sociedad si ésta se hubiera inscrito al haberse podido incurrir en uno de los supuestos 1 d) o e) del artículo 16 de la Ley, sin que deba olvidarse que esta aportación fallida daría lugar en la mayoría de los casos a una indemnización de daños y perjuicios del socio a la sociedad y, por ende, con posible aplicación, los artículos 98, 100 y concordantes, regulándose de la exclusión del socio.
     Para el supuesto de no ejercerse por el arrendatario el derecho de adquisición preferente, el adquirente de la finca -sociedad- quedará subrogado en todos los derechos y obligaciones del arrendador -Artículo 74 de la LAR.
     2. Si se aportan bienes urbanos. La nueva Ley -29/94, de 24 de noviembre-, en sus artículos 25 para viviendas y 35 para arrendamientos con uso distinto de vivienda, reconoce al arrendatario un derecho de adquisición preferente, pero sólo en el caso de venta, ya ni en dación en pago, por lo que es impensable para el supuesto de aportación.
     Naturalmente, en orden a los derechos del arrendatario habría que estar en definitiva a los términos convenidos en el contrato -plazo, aumento de venta, subrogaciones, etc.
     Para los contratos anteriores a la Ley vigente habrá que considerar al variadísimo contenido de sus Disposiciones Transitorias según se hayan celebrado con posterioridad al Real Decreto de 9 de mayo de 1985, ya sean de viviendas o locales de negocio -Disposición Transitoria 1.ª- o antes de dicho RD, si es para viviendas -Disposición Transitoria 2.ª- y si para local de negocio -Disposición Transitoria 3.ª b) Aportación de derechos arrendaticios 1. Tratándose de arrendamientos rústicos, la facultad del arrendatario de ceder su derecho a un tercero subrogándolo frente al arrendador -propietario no es posible, pues el artículo 70 de la LAR declara nulas las cesiones totales o parciales sin posible convalidación por el arrendador.
     2. Si de arrendamientos urbanos hablamos, el régimen de la nueva Ley de Arrendamientos Urbanos -LAU- en principio niega al arrendatario la facultad de ceder el contrato sin consentimiento del arrendador cuando se trata de viviendas e igual prevención señala para el subarriendo. Contrario criterio sigue en los arrendamientos de fincas para uso distinto del de vivienda, permitiendo el subarriendo y la cesión del contrato sin consentimiento del arrendador y con simple notificación a éste, quien tendrá la facultad de elevar la renta todo en los términos especificados en el artículo 32, precepto que excluye del concepto de cesión el cambio producido en la persona del arrendatario por consecuencia de la fusión, transformación o escisión de la sociedad arrendataria, salvo los efectos de elevación de renta.
     El régimen transitorio obliga a considerar los diversos tiempos de inicio del contrato -frontera del RD de 1985-, pero conviene tener en consideración que el traspaso del artículo 32 de la LAU de 1964 sigue vigente, aunque aligerado en el tiempo en cuanto a la vigencia del contrato para el cesionario.
     c) Consideración especial de la Ley 29/91, de 16 de diciembre La exención tributaria prevista en la Disposición Transitoria Quinta, párrafo segundo, al declarar aplicable la disposición Adicional segunda de la Ley 29/1991, de 16 de diciembre, de adecuación de determinados conceptos impositivos a las directivas y Reglamentos de las comunidades europeas, a las aportaciones a sociedades unipersonales -originarias o sobrevenidas, confróntese artículo 125- de responsabilidad limitada de unidades económicas autónomas por empresarios individuales siempre que lleven su contabilidad con arreglo a lo dispuesto en el Código de Comercio. Este tratamiento fiscal diferenciado y benéfico alcanza a los incrementos y disminuciones de patrimonio del transmitente -empresario individual- y adquirente -sociedad unipersonal-, subrogación en las obligaciones tributarias y no devengo del impuesto sobre el incremento de valor de los terrenos de naturaleza urbana.
     Para mejor información debe verse la citada Ley 29/91, de 16 de diciembre.
     La exención del gravamen de operaciones societarias, aunque no esté rotundamente claro, tiene su apoyo en el artículo 45 B), 10, en relación con el artí-culo 21, todo ello del Texto Refundido de la Ley del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (RDL 1/1993, de 24 de septiembre), en relación con el artículo 2 de la repetida Ley 29/1991.
     Estamos ante un supuesto de transmisión de universalidad como los ya contemplados en el artículo 32.3 de la nueva LAU y a los que el TS, a propó-sito de la venta de derechos hereditarios, Sentencia de 27 de diciembre de 1957, y nuestra Dirección General en Resolución de 18 de abril de 1986, en la disolución de comunidad sobre un conjunto de bienes que forman parte de una actividad empresarial y en que la situación trasciende la mera disolución de copropiedad y pasa a ser un mecanismo complejo de constitucióndisolución, han negado el retracto arrendaticio urbano.
     Esta posición está aún más justificada en el caso de aportación de bloques patrimoniales, empresas o unidades económicas autónomas en las que como elementos integrantes existan bienes arrendados o derechos arrendaticios -piénsese en una industria conservera con fincas de la que el empresario individual es arrendatario; o en una fábrica instalada en nave tomada en arriendo-, casos en los que la pérdida por adquisición preferente del propietario y/o del arrendatario frustraría todas las expectativas de aportación de empresa individual o social, sobre todo como en el caso que contemplamos de un solo socio, donde quizá se dé el sustrato más favorable a la tesis de ROCA SASTRE, cuando mantiene que la aportación social no constituye un mero acto de transmisión onerosa de bienes del socio a la sociedad, sino un acto de comunicación de bienes que tiene más de acto modificativo de derechos que de acto traslativo; no hay verdadera transmisión porque el socio aportante no deja de ser del todo dueño de la cosa aportada.
     Creo que esta posición trata de alcanzar un justo medio entre la hiperficción de la persona jurídica que empequeñece la personalidad física y la permanencia patrimonial en el aportante, y que en la solución de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada desea que el empresario individual no implique en el negocio más que los bienes procedentes, salvando de los riesgos del ejercicio de su actividad económica lo que podría calificarse de patrimonio civil.
     
Artículo 21. Responsabilidad de la realidad y valoración de las aportaciones no dinerarias
     1. Los fundadores, las personas que ostentaran la condición de socio en el momento de acordarse el aumento de capital y quienes adquieran alguna participación desembolsada mediante aportaciones no dinerarias, responderán solidariamente frente a la sociedad y frente a los acreedores sociales de la realidad de dichas aportaciones y del valor que se les haya atribuido en la escritura. También responderán solidariamente los administradores por la diferencia entre la valoración que hubisen realizado en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 74.3 de esta Ley y el valor real de las aportaciones no dinerarias.
     Si la aportación se hubiera efectuado como contravalor de un aumento de capital, quedarán exentos de esta responsabilidad los socios que hubieran hecho constar en acta su oposición al acuerdo de aumento o a la valoración atribuida a la aportación.
     2. La acción de responsabilidad deberá ser ejercitada por los administradores o por los liquidadores de la sociedad. Para el ejercicio de la acción no será preciso el previo acuerdo de la sociedad.
     3. La acción de responsabilidad podrá ser ejercitada, además, por cualquier socio que haya votado en contra del acuerdo siempre que represente al menos el cinco por ciento de la cifra del capital social y por cualquier acreedor en caso de insolvencia de la sociedad.
     4. La responsabilidad frente a la sociedad y frente a los acreedores sociales a que se refiere este artículo prescribirá a los cinco años a contar del momento en que se hubiera realizado la aportación.
     
     5. Quedan excluidos de la responsabilidad solidaria los socios cuyas
     aportaciones no dinerarias sean sometidas a valoración pericial conforme a lo previsto en el artículo 38 de la Ley de Sociedades Anónimas.
     Este artículo detalla la responsabilidad por la realidad de las aportaciones y el valor atribuido en la Escritura en términos más completos que el artículo 9 de la Ley derogada. Es preciso distinguir según se trate de aportaciones en pago de participaciones de capital al fundar la sociedad o al aumentarlo.
     1. Aportaciones al constituir la sociedad Quiénes responden: Los fundadores, todos y no sólo el aportante.
     Clase de responsabilidad: Solidaria, lo que permite la reclamación en vía de regreso, es decir, el efecto de repetir propio de las obligaciones solidarias no sólo al socio aportante, sino a todos los demás fundadores a prorrata de su participación en el capital. Desde luego todo se reconducirá en definitiva al socio cuya aportación se sobrevaloró o no existió.
     Extensión: A las aportaciones no dinerarias realizadas al fundarse la sociedad, en los términos del artículo 20 de esta Ley, que remite al artículo 39 de la Ley de SA.
     Legitimación activa: La acción de responsabilidad deberá ser ejercitada por los administradores o por los liquidadores sin que sea preciso el previo acuerdo social.
     2. Aportaciones al aumentarse el capital social Quiénes responden: Los que ostentan la condición de socio en el momento de acordar el aumento de capital y los que adquieran una participación desembolsada mediante aportación no dineraria. También los administradores por la diferencia entre la valoración que conste en el informe que han de presentar conforme al artículo 74.3 y el valor real de aquéllas.
     Quiénes no responden: Los socios que hubieren hecho constar su oposición, por sí o por representante, al acuerdo de aumento o a la valoración atribuida a la aportación. No parece que esta exoneración alcance a los no asistentes.
     Extensión: A las aportaciones que hubieren sido contravalor de las participaciones representativas del aumento de capital, y en los términos vistos para las aportaciones fundacionales.
     Legitimación activa: Los administradores o los liquidadores, y el socio que haya votado en contra del acuerdo y represente al menos el cinco por ciento del capital social.
     3. Reglas comunes a las aportaciones en la constitución y el aumento de capital Ámbito subjetivo pasivo: La responsabilidad alcanza también a quienes hubieren adquirido una participación desembolsada con aportación no dineraria, es decir, al no fundador ni al socio partícipe en el aumento de capital, sino al que después deviene socio por adquisición derivativa de una participación.
     Ámbito subjetivo activo: La legitimación para el ejercicio de la acción asiste a los acreedores sociales en caso de insolvencia de la sociedad, es decir, con carácter subsidiario.
     Prescripción de la acción: Cinco años desde el momento en que se hubiere realizado la aportación. Acaba esta fijación de plazo con varias opiniones doctrinales ante el anterior silencio legal.
     Exclusión de responsabilidad: Los socios cuyas aportaciones no dinerarias sean sometidas a valoración pericial conforme al artículo 38 de la Ley de SA, al que nos remitimos, es decir, mediante expertos independientes designados por el Registrador Mercantil.

     JULIÁN PEINADO RUANO
     Notario
     Colegio Notarial de Granada

     OTRAS CONSIDERACIONES EN TORNO A LA APORTACIÓN SOCIAL Y SUS PROBLEMAS 1. LA APORTACIÓN A) Concepto Como gráficamente ha puesto de manifiesto LOJENDIO OSBORNE («Aportaciones sociales». Artículos 36 a 41 de la Ley de Sociedades Anónimas. Comentario al Régimen Legal de las Sociedades Mercantiles), el término aportación admite, al menos, dos acepciones: De un lado, se entiende por aportación la prestación que todo socio está obligado a hacer a la sociedad.
     Es la aportación como objeto.
     También se entiende como aportación la acción de aportar. El acto por el que se produce un desplazamiento patrimonial dirigido al fondo común. Tal acción constituye el contenido de la obligación del socio, derivada del negocio jurídico en formación.
     B) Naturaleza jurídica del negocio de aportación a) La constitución de la sociedad como negocio asociativo y el negocio de aportación La doctrina dominante ha configurado el contrato de sociedad, como no sinalagmático, pues el hecho que las partes asuman obligaciones de prestación no implica que las partes se obliguen sinalagmáticamente. Como señala PAZ ARES (Comentario del Código Civil. II. Ministerio de Justicia. Artículos 1.665 y ss.), «Las prestaciones no se prometen unas en función de otras, sino todas en atención al fin común».
     La cuestión es extremadamente importante en el sentido de que no se aplicarán a este negocio las normas propias de los contratos sinalagmáticos, sino la normativa o los principios propios del derecho de sociedades. (Así no cabe aplicar la exceptio inadimpleti contractus, la resolución por incumplimiento del artículo 1.124 del CC, etc.) Desde otro punto de vista, es necesario distinguir entre la capacidad para constituir la sociedad y la capacidad para aportar, de aquí que sea necesario determinar la naturaleza jurídica del acto de aportación, pues si partimos de la tesis dominante que la configura como acto de enajenación será necesario observar los complementos de capacidad que la ley establece para los actos traslativos.
     b) Tesis sobre la naturaleza jurídica de la aportación Es clásica la discusión existente en derecho español sobre si la aportación entraña enajenación.
     Para la doctrina dominante, la aportación entraña un acto de enajenación (MARTÍNEZ ALMEIDA, LÓPEZ JACOISTE, GARRIGUES, PAZ ARES, VICENT CHULIÁ). Se declara, por tanto, la asimilación, entre aportación a la sociedad y enajenación a título oneroso.
     En cambio, para ROCA SASTRE, la aportación no constituye un acto de enajenación en sentido estricto, pues el socio continúa ostentando ciertos poderes sobre el bien o derecho objeto de aportación. Para esta tesis, estaríamos en presencia de un acto de comunicación. Simplemente se modificaría la titularidad que ostenta el aportante. Los bienes aportados no salen absolutamente del patrimonio personal del socio aportante, sino que el socio conserva la titularidad sobre los mismos, pero modificada. Donde antes había propiedad exclusiva, ahora hay cotitularidad. Para esta tesis la aportación es un acto modificativo de los derechos aportados. Se produce una enajenación parcial de lo aportado en beneficio de los restantes socios, por la parte que excede de la cuota de titularidad que conserva el socio aportante.
     Para LÓPEZ JACOISTE, la aportación se configura como un acto de destinación, pues supone una disminución del patrimonio del aportante, a través de la atribución traslativa que se efectúa y, desde otro punto de vista, la constitución de un patrimonio separado afecto a un fin que se vincula al sujeto constituyente.
     También LUCAS FERNÁNDEZ se decanta por la tesis de la enajenación, no hay simple comunicación de bienes y cita la sentencia del TS de 13 de diciembre de 1982, destacando el aspecto práctico de la postura jurisprudencial, ya que la sociedad es dueña del bien aportado por la eficacia de la escritura pública de aportación social y aunque tal escritura no se hubiera inscrito en el Registro de la Propiedad y no obstante lo dispuesto en el artículo 383 del RH (Temas sobre Sociedades Anónimas, op. cit., pág. 126). Como ha puesto de manifiesto PAZ ARES, la cuestión es trascendente, pues hay que determinar si existe enajenación en sentido formal y material («negocio de tráfico»), para determinar la aplicación de la normativa específica. Por ello, el menor emancipado necesita el complemento de capacidad que establece el artículo 323 del CC, la sociedad puede adquirir a non domino ciertos bienes inmuebles y valores (arts. 34 de la LH, 19 de la LCCh, 545 del C. de C., 9.3 de la LMV), no goza del beneficio de la limitación de excepciones en la adquisición de letras, cheques y valores (arts. 20 y 67 de la LCCh, 9 IV de la LMV).
     Sin embargo, frente a la doctrina dominante, recientemente, CAPILLA RON-CERO y el propio PAZ ARES han revisado el criterio tradicional que justifica la tesis de la enajenación basándola en la personalidad jurídica diferenciada de la sociedad, para trasladarlo a la «sustancial alteración que sufre el vínculo jurídico que media entre el socio y el objeto de la aportación antes y después de realizarla. Más adelante veremos las consecuencias prácticas de la naturaleza traslativa de la aportación.
     C) Las aportaciones sociales y las funciones del capital en la sociedad de responsabilidad limitada Es evidente la importancia de la «aportación», y ello por diversas razones:
     La aportación, además de deber genérico, supone «la comunidad de la contribución a la promoción del fin común», que en sentido propio, como señala PAZ ARES, es la prestación objeto de la obligación de aportar, y por extensión puede considerarse el objeto del contrato, sujeto a los requisitos de los artículos 1.271 a 1.273 del Código Civil.
     El contrato de sociedad es un contrato de colaboración; por tanto, no estamos en presencia de un contrato sinalagmático, de aquí la necesidad de la adecuación de la aportación al fin común.
     Las aportaciones del socio o socios integran el capital social, así lo establece el artículo 1 de la Ley, al proclamar que, «el capital..., se integrará por las aportaciones de los socios...», frente a las denominadas prestaciones accesorias.
     Recientemente ha señalado OLIVENCIA RUIZ (Las prestaciones accesorias.
     La Reforma de la Sociedad de Responsabilidad Limitada. Madrid, 1994. Dykinson, SL, págs. 22 y ss.), que, «... la obligación fundamental del socio es la de aportar; la de realizar otras prestaciones, por muy importantes que sean en su valor y para la vida social, son, jurídicamente, una obligación añadida, y en este sentido accesoria». Como afirma el ilustre mercantilista, «el texto insiste en la diferencia entre la prestación accesoria y aportaciones de capital («distintas de las aportaciones de capital»); pero ha prescindido del énfasis del artículo 10 de la Ley de 1953 («no podrán integrar el capital de la sociedad»)...
     En suma, «no son aportaciones y, por tanto, no integran el capital».
     A diferencia de aquéllas, las aportaciones integran el capital social, que desempeña distintas funciones en sede de sociedades capitalistas: De garantía para los acreedores, organizativa (de la estructura financiera y corporativa de la sociedad) y empresarial o de explotación. Sujeto, además, a determinados principios ordenadores, como son los de determinación, realidad, integridad o efectiva suscripción, unidad, conservación, estabilidad y capital mínimo.
     Las aportaciones forman parte del denominado capital propio, junto a las reservas, el beneficio de ejercicio reflejado en el balance y las reservas ocultas, frente al denominado capital ajeno, formado o integrado por los créditos concedidos a la sociedad y las obligaciones emitidas por ésta, aunque en sede de sociedades de responsabilidad limitada hay que tener en cuenta la prohibición que establece el artículo 9 de la Ley, y el régimen transitorio que propugna la Disposición Transitoria Séptima, en cuanto a la validez de las emisiones de obligaciones ya acordadas.
     Si bien, como señala VICENT CHULIÁ (Compendio Crítico de Derecho Mercantil), aunque la exigencia de un capital mínimo responde a la necesidad ló-gica de que la sociedad tenga un capital social, y se orienta «sobre la forma social más adecuada al tipo o dimensión de sociedad» proyectada, lo cierto es que «como cifra abstracta de garantía no tiene en cuenta las necesidades de financiación de la empresa concreta...»; por ello, precisamente para paliar la infracapitalización, se debe exigir un nivel adecuado de fondos propios, proporcional al nivel de inversiones o riesgos asumidos por la sociedad (infracapitalización material) y evitar la denominada infracapitalización nominal, es decir, que a la sociedad se le suministren fondos ajenos o créditos para cubrir necesidades de fondos propios.
     De lo expuesto se colige la importancia del régimen jurídico de la aportac i ó n , su determinación, las distintas clases y sobre todo su régimen de verificación y valoración.
     En suma, en sede de sociedades de responsabilidad limitada, el capital ha de estar desembolsado en su totalidad, no caben participaciones no liberadas, ni dividendos pasivos, ni aportaciones condicionales.
     D) Transmisión de la propiedad. La tradición Como ha puesto de manifiesto VICENT CHULIÁ, en el régimen anterior, antes de la inscripción «parecía que las aportaciones de los socios estaban prometidas, o entregadas a título de mandato o comisión, para su entrega a la sociedad, es decir, a sus representantes legales, una vez constituida. En consecuencia, no habían nacido en el patrimonio de los aportantes los derechos de socio; no existían ni fondo común ni participaciones sociales...».
     La concepción de la presociedad consagra la tesis de que la aportación/enajenación se produce al concurrir título (contrato de sociedad) y modo (puesta en común, tradición o entrega, artículos 1.462 y siguientes del CC) en la escritura pública constitutiva de la sociedad. Como recientemente he puesto de manifiesto, siguiendo a nuestra mejor doctrina (ALONSO UREBA, ALONSO LEDESMA, PAZ ARES, BOLÁS ALONSO), «el proceso de fundación de una persona jurídica se compone de dos actos o elementos:
     a) Uno, de carácter jurídico privado, el negocio jurídico fundacional, que se plasma en la escritura constitutiva, donde se suscribe el capital, se adoptan los Estatutos y se designan los administradores y representantes de la sociedad.
     Dicho negocio exige forma documental pública; la escritura que tiene carácter constitutivo. Desde este instante se configura una organización. Dicho negocio tiene validez y eficacia por sí mismo. Desde este instante existe una "persona jurídica en formación", que se rige por un derecho corporativo, el de la persona jurídica que se pretende fundar. Ese fenómeno no puede comprenderse sólo desde el prisma del Derecho de Obligaciones.
     b) Otro, de carácter jurídicopúblico, la inscripción. Ambos tienen carácter constitutivo.» La ley demuestra que la personalidad jurídica (Tipo), sociedad de responsabilidad limitada, es irrelevante a los efectos de reconocer la existencia de un fondo común patrimonial autónomo y responsable. La aportación y la adquisición por parte de la sociedad se producen antes de la inscripción de la sociedad en el Registro Mercantil (VICENT CHULIÁ, SELVA).
     Por tanto, partimos de una persona jurídica en formación con un patrimonio de afectación. Evidentemente, dicha situación se caracteriza por su carácter instrumental, transitorio y temporal. No estamos en presencia de un tipo societario. Hay una estructura corporativa, con un régimen orgánico peculiar (ALONSO LEDESMA y Resolución de la DGRN de 9 de marzo de 1994).
     Los conceptos de patrimonio social e incluso de capital son previos a la inscripción; ahora bien, el concepto de capital como cifra teórica de retención, en garantía con la plena limitación de responsabilidad, cobra su pleno significado una vez inscrita la sociedad.
     Por tanto, la división del capital en participaciones, capital integrado por las aportaciones de los socios, así como la función que las participaciones representan, queda ya establecida en el contrato de sociedad.
     Acertadamente ha puesto de manifiesto ALONSO UREBA cómo el patrimonio de afectación a que hace referencia el artículo 15 del TRLSA, al que se remite el artículo 11.3.º de la nueva Ley, está integrado «no sólo por las aportaciones de los socios..., sino también por las resultas de la actividad de la propia sociedad en la fase fundacional, pues el mismo artículo 15.2 TRLSA contempla expresamente la actuación de la sociedad en formación a través de mandatarios designados por todos los socios o por sus administradores cuando han sido habilitados al respecto en la escritura fundacional».
     En consecuencia, como se colige de lo expuesto, en caso de embargo de los bienes aportados por parte de los acreedores personales del socio aportante, prevalecerá la tercería de dominio de la sociedad, frente a los acreedores personales del socio embargado. La concepción de la presociedad, como apunta VICENT CHULIÁ, la acoge el TS en las sentencias de 24 de marzo de 1984 y 31 de enero de 1990, anticipándose al postulado que sanciona el artí-culo 15 del TRLSA. Por tanto, antes de la inscripción hay que sostener la existencia de un patrimonio separado, el de la sociedad, formado por las aportaciones de los socios y la preferencia de los acreedores sociales, frente a los acreedores personales del socio para el cobro de sus créditos («responderá la sociedad con el patrimonio así formado»).
     E) Elementos personales: Capacidad para contratar, para constituir la sociedad y capacidad para aportar Como consecuencia de las tesis predicadas respecto de la aportación, se hace necesario distinguir nítidamente entre la constitución de la sociedad de responsabilidad limitada y la aportación en sentido estricto, ya que con independencia de que se exija la capacidad general para contratar para constituir una sociedad y de que, en ocasiones, el derecho positivo adopte determinadas cautelas dada la especialidad del negocio, como ocurre con la Ley Catalana de Tutela, que exige al tutor autorización judicial para constituir sociedades (Artículo 62 g) de la Ley 39/1991, de 30 de diciembre), lo cierto es que, dadas las peculiaridades de la aportación, asimilable a la enajenación, será necesario cumplir los complementos de capacidad y autorizaciones previstas por la ley, en especial tratándose de aportaciones inmobiliarias, en sede de patria potestad (Artículo 166 del CC), tutela (Artículo 271), menor emancipado (Artículo 323), bienes gananciales (Artículo 1.377), etc. Y en ocasiones será preciso examinar detenidamente la circunstancias del caso concreto para determinar si son precisos determinados controles, como el de la intervención del defensor judicial en el supuesto de aportaciones de bienes de menores por padres que también concurren al acto fundacional como socios fundadores. Tratándose de aportaciones dinerarias, la naturaleza del contrato social, en el que los intereses no son opuestos, sino paralelos, excluirá, en principio, la necesidad de la intervención del defensor judicial. Sin embargo, tratándose de aportaciones no dinerarias, la valoración puede justificar la intervención del defensor judicial en defensa y protección de los intereses del menor.
     II. CUESTIONES COLATERALES A) Derechos de adquisición preferente Como consecuencia de la naturaleza traslativa de la aportación surge la problemática de la misma en relación con los derechos de adquisición preferente (arrendamientos urbanos y rústicos, retractos de comuneros y colindantes, transmisión de acciones normativas y de participaciones sociales en SRL, etc.).
     En sede de arrendamientos urbanos, la fundamental sentencia de 12 de junio de 1964 rechazó que el arrendatario pudiera ejercitar el derecho de retracto, ya que éste no podía subrogarse en el lugar de la sociedad, reembolsando al propietario las participaciones suscritas. La resolución de la DGRN de 5 de septiembre de 1991 negó que existiera derecho de retracto en la aportación a sociedad. En el mismo sentido se pronuncia la sentencia del TS de 6 de febrero de 1991, para un supuesto de disolución.
     Hoy día, la nueva Ley de arrendamientos urbanos de 24 de noviembre de 1994 consagra el derecho de adquisición preferente sólo para el caso de venta, aunque el Preámbulo utiliza la expresión enajenación. Tratándose de arrendamientos para uso distinto del de vivienda, el artículo 31 se remite al artículo 25.
     Las Disposiciones Transitorias 1.ª, 2.ª y 3.ª regulan la materia de los derechos de adquisición preferente, para los contratos otorgados con anterioridad a la nueva ley.
     En sede de arrendamientos rústicos, el artículo 89 consagra expresamente que en los contratos de aportación a sociedad, el arrendatario podrá ejercitar su derecho de adquisición preferente en la misma forma establecida para el tanteo y retracto.
     En caso de no ejercicio de su derecho de adquisición preferente, por parte del arrendatario, el adquirente de la finca, aun cuando estuviere amparado por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria, quedará subrogado en todos los derechos y obligaciones del arrendador, tal como establece el artículo 74 de la LAR.
     B) Limitaciones especiales para la aportación de derechos arrendaticios En sede de arrendamientos rústicos, el artículo 70 declara nulos los subarriendos o las cesiones, totales o parciales, de los derechos del arrendatario.
     Añadiendo el precepto que, «sin perjuicio de la nulidad, tales actos serán, además, causa de desahucio, sin que puedan ser convalidados por el consentimiento del arrendador.
     Respecto a los arrendamientos urbanos y tratándose de arrendamientos de viviendas, el artículo 8 de la Ley 24 de noviembre de 1994 prohíbe al arrendatario ceder el contrato sin consentimiento escrito del arrendador. También exige el previo consentimiento escrito del arrendador para el subarriendo, que sólo se admite de formal parcial.
     Tratándose de arrendamientos para uso distinto del de vivienda, el artículo 32 establece que «cuando en la finca arrendada se ejerza una actividad empresarial o profesional, el arrendatario podrá subarrendar la finca o ceder el contrato de arrendamiento sin necesidad de contar con el consentimiento del arrendador», pero tanto la cesión como el subarriendo deberán notificarse de forma fehaciente al arrendador en el plazo de un mes desde que aquéllos se hubieran concertado. El arrendador tiene derecho a una elevación de la renta en vigor (10 por 100 para el subarriendo parcial y 20 por 100 para la cesión o subarriendo total). Estableciendo el precepto que no se reputara cesión el cambio producido en la persona del arrendatario por consecuencia de la fusión, transformación o escisión de la sociedad arrendataria, aunque el arrendador tiene derecho a la elevación de la renta.
     En cuanto a los arrendamientos de vivienda y de locales de negocios celebrados con anterioridad a la nueva ley, hay que estar al régimen que establecen las disposiciones transitorias 1.ª, 2.ª y 3.ª en relación con el artículo 23 de la LAU de 1964, que como sabemos prohibía el contrato de cesión de vivienda a título oneroso y al fundamental artículo 32, ya que la Disposición Transitoria Tercera de la LAU, de 24 de noviembre de 1994, tratándose de contratos de arrendamiento de local de negocios celebrados con anterioridad a 9 de mayo de 1985, se admite que el arrendatario actual y su cónyuge, si se hubiera subrogado, puedan traspasar el local de negocios en los términos previstos en el artículo 32 de la LAU de 1964, y con el límite temporal que establece la Disposición Transitoria 3.ª C) Aportación y artículo 34 de la Ley Hipotecaria Íntimamente ligado con el problema de si la aportación constituye un acto de enajenación, se encuentra el de la consideración de la sociedad como tercer adquirente de buena fe de los bienes aportados a efectos del artículo 34 de la Ley Hipotecaria y del 464 del CC.
     Para ROCA SASTRE, consecuencia de su tesis del acto de comunicación, el v e r -dadero dueño podrá reivindicar, pues la sociedad no es tercero, no hay verdadera transmisión.
     Y es que, como pone de relieve CAPILLA RONCERO, el criterio de que no existe una ajeneidad real, es decir, que «la sociedad no es propiamente "tercero" respecto de sus socios» (en base a que el socio aportante al adquirir la condición de socio adquiere el derecho o facultad de participar activamente en los órganos sociales, con lo que el transmitente se integra en el adquirente), no es extrapolable a las sociedades de capital, ni incluso en sede de sociedades de responsabilidad limitada.
     En rigor, hay que distinguir dos cuestiones distintas: la de la contratación general entre sociedad y socios; y el caso específico de la aportación, que es el que ahora estamos tratando.
     En efecto, la aportación presenta dos notas peculiares en relación con el a r t í c u -lo 34 de la LH derivados de las especialidades del negocio asociativo, a saber, si la sociedad es tercero, y si en la aportación la buena fe debe exigirse en todos los socios aportantes, ya que todos se relacionan con la adquisición, no bastando la mayoría.
     En este sentido, como ha puesto de manifiesto GARCÍA GARCÍA («Derecho Inmobiliario Registral o Hipotecario. Tomo II. Cívitas. 1993, págs. 39 y ss.), hay que distinguir entre el concepto de tercero y el problema del requisito de la buena fe del artículo 34 de la LH. «... Se puede ser tercero conceptualmente hablando y no tener en el caso concreto el requisito de protección del artículo 34 de la LH. Y puede suceder que ni siquiera haya que plantear el problema de la buena fe, por no existir el concepto de tercero en el caso concreto.» Para GARCÍA GARCÍA, siguiendo a SERICK, hay que considerar tercero a la sociedad cuando no exista identidad completa, aunque exista identidad parcial y para evitar abusos, debe exigirse el requisito de la buena fe del artículo 34 de la LH, en los supuestos de identidad parcial.
     Evidentemente, existe un largo camino por recorrer, jurisprudencial y doctrinal, pues como sabemos la nueva ley consagra la sociedad unipersonal originaria.
     Evidentemente, los argumentos antes reseñados y la problemática expuesta son predicables respecto de otros supuestos, como el del artículo 1.473 del CC.
     III. LAS APORTACIONES DINERARIAS Y LA INVERSIÓN EXTRANJERA ¿Cuándo estamos en presencia de una aportación dineraria? La aportación es dineraria cuando su desembolso se efectúa, mediante el empleo de moneda de curso legal, nacional o extranjera, convertible en pesetas con arreglo a las disposiciones legales. Por ello, el artículo 19, respecto a las mismas, exige que «deberán establecerse en moneda nacional y si..., fuese en moneda extranjera, se determinará su equivalencia en pesetas con arreglo a la ley». Por tanto, a partir de la liberalización existente en sede de control de cambios, a través del RD 1816/1991, de 20 de diciembre, el desembolso de las participaciones puede efectuarse en moneda española o moneda extranjera, si bien determinando su equivalencia. Veamos brevemente estas cuestiones de control de cambios e inversiones extranjeras.
     A efectos de clarificar esta materia hay que deslindar a efectos prácticos algunas cuestiones, pues se entrecruza la normativa de control de cambios, inversiones extranjeras y la estrictamente societaria. Hay que partir, por tanto, de algunas premisas:
     1.ª La necesidad de justificación de la no residencia, facilitada cuando se trata de personas físicas extranjeras no residentes y el pago de la aportación se efectúa a través de una cuenta en pesetas o en divisas de titularidad de no residentes abierta en oficina operante en España de entidades registradas.
     2.ª Deslindar entre los requisitos exigidos en sede de control de cambios e inversiones extranjeras y los que son consecuencia de la justificación de la realidad de la aportación no dineraria. 3.ª La necesidad de justificar el origen de los fondos importados o recibidos si su importe excede del mínimo legal (impresos B1, B3, certificación bancaria). 4.ª Determinar cuándo se producen pagos o cobros de no residentes a residentes, pues lo importante a efectos societarios no es la recepción del cheque como medio de pago (Artículo 1.170 del CC), sino la justificación de su efectivo desembolso.
     Como sabemos, a efectos de control de cambios, la justificación del medio de pago de la inversión se regula por la Resolución de la DGTE de 6 de julio de 1992, Instrucción 7.ª, apartados 7 a 10. Hay que distinguir entre el inversor extranjero que ha pagado el importe de su inversión, extremo que tendrá que probar en idénticas condiciones que el socio residente que no tenga la condición de inversor extranjero, y la necesidad de justificar la procedencia de las pesetas o divisas con las que paga la inversión.
     Por tanto, las personas físicas españolas o extranjeras residentes en el extranjero y las personas jurídicas de nacionalidad extranjera pueden efectuar el pago de la inversión desembolsando las participaciones suscritas que se le han adjudicado en la escritura constitutiva de la sociedad o como consecuencia de un aumento de capital:
     a) Mediante ingreso o transferencia efectuada por el inversor a la cuenta de la sociedad en una entidad de crédito en España (oficina operante en España de entidad registrada). La certificación debe expresar que el pago procede de una cuenta en pesetas o en divisas de titularidad de no residentes abierta en oficina operante en España de entidades registradas, pues de este modo al exhibir dicha certificación o escrito bancario las personas físicas extranjeras no necesitarán acreditar la no residencia (Instrucción 7.ª, apartado 4.º de la Resolución de 6 de julio de 1992). Dicha acreditación podrá tener reflejo en la diligencia bancaria de la conformidad del cheque.
     b) También mediante entrega de cheque nominativo o cheque contra cuenta de no residente abierta en oficina operante en España de entidad registrada a favor de la sociedad, que luego ésta realiza con anterioridad a la formalización de la inversión.
     c) El pago de la inversión o el desembolso puede efectuarse también directamente a los fundadores, mediante entrega de moneda metálica, billetes de banco españoles o extranjeros y cheques bancarios al portador, cifrados en pesetas o en divisas. En este caso habría que distinguir entre el desembolso que se efectúa en la caja social al recibir la aportación del no residente y la ulterior entrega en la entidad registrada que producirá el documento justificativo que ha de entregarse al Notario.
     d) Se han admitido las certificaciones bancarias globales e incluso que es posible el ingreso directo de la aportación dineraria en la caja social, con tal que la sociedad efectúe con posterioridad su ingreso en una cuenta de crédito (Resolución de la DGRN de 29 de junio de 1993).
     e) Si se trata de entrega de cheque nominativo o cheque contra cuenta de no residente abierta en oficina operante en España de entidad registrada, el Notario puede efectuar el depósito, siendo conveniente que en el dorso de los cheques aparezca la certificación bancaria relativa al origen de los mismos, ya se trate de cheque conformado o cheque nominativo librado por el inversor.
     f) También hay que aludir al supuesto de que el cheque nominativo, que además puede estar cifrado en moneda extranjera o en pesetas, puede haber sido emitido contra cuenta del titular de la inversión, abierta en entidad de crédito en el extranjero o por una oficina operante en el extranjero de una entidad de crédito.
     Y todo ello sin perjuicio de que debe justificarse el medio de pago en determinados casos, salvo que se trate de aportación dineraria en moneda metálica, billetes de banco españoles o extranjeros y cheque bancarios al portador por importe que no supere la cifra de 1.000.000 de pesetas. Tal justificación se efectuará cuando proceda, mediante el impreso B1 si los medios de pago han sido importados, o mediante el impreso B3, si han sido recibidos.
     Por lo demás, si se ha producido el pago por el no residente al residente (sociedad), ésta deberá declarar el cobro mediante el impreso B3 a través de entidad registrada.
     Cuando la entrega se haga directamente al Notario, no hay pago directo de no residente a residente (la sociedad). Por ello, si se le entregan moneda metálica, billetes de banco españoles o extranjeros, y cheques bancarios al portador, cifrados en pesetas o en divisas, si su importe no es superior a 1.000.000 de pesetas, no es necesaria comprobación. Si es superior habrá que exhibir el impreso B1 o B3, según los casos; sin embargo, en este caso no habrá declaración de pago de no residente a residente, pues como dice LUCAS FERNÁNDEZ, no existe pago de «mano a mano».
     Destaquemos, por último, que el artículo 3 del Real Decreto 671/1992, de 2 de julio, al referirse a las Clases de aportaciones, señala que «Las inversiones extranjeras se podrán realizar mediante la aportación de capitales exteriores e interiores», para a continuación afirmar que «tienen tal consideración: a) La aportación dineraria. b) La aportación directa a una empresa de asistencia técnica, patentes y licencias de fabricación. c) La aportación directa a una empresa de equipo capital. d) La utilización de cualquier otro medio o activo. Los medios de aportación no dinerarios deberán valorarse a los efectos del presente Real Decreto, conforme a los criterios y en la forma que la legislación mercantil española tiene previstos para las aportaciones no dinerarias.
     Volviendo a la aportación dineraria, dos problemas básicos se plantean en esta materia: Uno relacionado con la aportación en moneda extranjera y la fecha de convertibilidad, otro respecto al juego del artículo 1.170 del CC, es decir, la aportación dineraria mediante cheque.
     En cuanto al primero de los problemas aludidos, hay que atender a la fecha de la suscripción del capital social, que es cuando se produce la asunción de la obligación por parte del aportante. Con todo, los problemas son menores en sede de sociedades de responsabilidad limitada, dada la exigencia del desembolso total; en suma, hay que atender al valor de convertibilidad de la fecha de suscripción, previa constitución del depósito o su entrega del dinero al Notario autorizante para que lo efectúe. La fluctuación afectará a la sociedad por la pérdida de convertibilidad desde la suscripción a la efectiva constitución del depósito.
     También la práctica notarial ha llamado la atención sobre el juego del artí-c u -lo 1.170 del CC y la realidad de la aportación dineraria (LUCAS FERNÁNDEZ, VENTOSO ESCRIBANO). Como afirma VENTOSO ESCRIBANO, el problema del cheque «puede generar dudas, ya que en definitiva no se ha producido la aportación dineraria y sólo producirá el efecto del pago cuando se haya realizado».
     Parece que debe admitirse el cheque conformado. Esta fue la tesis de la DGRN en la Resolución de 4 de mayo de 1981, estudiada por FRANCISCO NÚÑEZ LAGOS, pues el cheque conformado supone la existencia de fondos disponibles y viene avalado su uso por la práctica de los usos comerciales.
     Aunque parece evidente que si el ingreso se efectuó en cheques, será necesario que la certificación del depósito acredite su efectividad. En caso de que los cheques se entreguen al Notario la entidad debe comunicarle que han sido hechos efectivos, lo que se hará constar por diligencia en la matriz.
     Como ha puesto de manifiesto ESCOLANO NAVARRO (Constitución: Escritura y Estatutos. Revista General de Derecho. Año L. Núm. 596, mayo de 1994, págs. 5.477 y ss.), «... El nuevo régimen es prácticamente idéntico al de los artículos 40 de la Ley de Sociedades Anónimas y 132 del RRM, salvo la mejora técnica, de la ley, al utilizar la expresión "certificación" en vez de resguardo o certificación de depósito». Por tanto, ante el Notario autorizante de la escritura de constitución de la sociedad o de aumento del capital social (la de ejecución), deberá acreditarse la realidad de la aportación dineraria mediante certificación del depósito de las correspondientes cantidades a nombre de la sociedad en una entidad de crédito.
     Es decir, no basta ya, en sede de sociedades de responsabilidad limitada, la manifestación de que las participaciones están totalmente desembolsadas, mediante su ingreso en la caja social. Hay que acreditar su realidad. Para ello caben dos sistemas, o bien la exhibición al Notario, como hemos visto, de la certificación del depósito que el Notario deberá incorporar a la escritura de constitución o de ejecución del aumento, o bien la entrega de los fondos dinerarios al propio Notario para que el mismo lo constituya en la oportuna entidad de crédito a nombre de la sociedad.
     Como señala VENTOSO ESCRIBANO (Constitución de sociedades anónimas.
     Colex. Madrid, 1991, págs. 63 y ss., en especial pág. 70), cabe que uno de los socios efectúe el depósito en nombre y por cuenta de los demás, sin que sea necesario que se exija una certificación nominativa del depósito que cada aportante efectúe. No obstante, en sede de sociedades limitadas, lo habitual será que existan pocos socios, distinto es el problema en sede de aumentos de capital de grandes empresas o pluralidad de fundadores. La materia en especial puede tener relevancia a efectos de inversiones por residentes extranjeros, como recientemente ha puesto de manifiesto LUCAS FERNÁNDEZ (temas sobre inversiones extranjeras y control de cambios. Vol. 1. Edersa, 1994, págs. 784 y 785).
     La DGRN, en la Resolución de 3 de diciembre de 1992, pone de relieve cómo los certificados deben cumplir las cautelas de acreditar la realidad de las aportaciones efectuadas y que de los mismos debe deducirse inequívocamente la determinación de los fondos a la aportación.
     Durante el período de vigencia de la certificación, se exige para su cancelación (la del depósito), la oportuna y previa devolución de la misma, con lo cual se asegura, al menos, su indisponibilidad durante el plazo de dos meses desde que se constituyó, ya que en condiciones normales, una vez constituido el depósito y entregada por la entidad de crédito la oportuna certificación, ésta habrá quedado incorporada a la escritura matriz de constitución de la sociedad. Transcurrido el plazo de vigencia de la certificación, el depósito puede cancelarse sin requisito alguno.
     La norma trata de evitar que la escritura se otorgue tomando como base una certificación expedida tiempo atrás. La Resolución de 3 de diciembre de 1992 señaló que teniendo en cuenta el principio de realidad del capital social y el rigor de las cautelas establecidas por el legislador en garantía de su cumplimiento, no es admisible una certificación bancaria relativa a ingresos efectuados en favor de la sociedad con casi un año de anterioridad a la fecha de celebración de la Junta en la que se acordó el aumento de capital, y en la que no se indica que tales ingresos corresponden a la ampliación aprobada.
     Medidas de prudencia aconsejan que en sede de constitución la certificación que justifique el depósito sea próxima en el tiempo.
     IV. LAS APORTACIONES NO DINERARIAS El artículo 20 exige respecto a las aportaciones no dinerarias que se describan en la escritura de constitución o en la de ejecución del aumento del capital social, con sus datos registrales, si existieran, la valoración en pesetas que se les atribuya, así como la numeración de las participaciones asignadas en pago.
     Este artículo hay que relacionarlo con lo dispuesto en el artículo 133 del RRM, que con las debidas adaptaciones es aplicable a la SRL, pues el artí-culo 21.5 de la nueva ley exonera de responsabilidad solidaria a los socios, cuyas aportaciones no dinerarias sean sometidas a valoración pericial conforme a lo previsto en el artículo 38 de la Ley de Sociedades Anónimas, de lo que se colige la posibilidad de acudir a dicho sistema de valoración con carácter optativo en la SL.
     El artículo 133 exige igualmente que se describan en la escritura los bienes o derechos objeto de aportación, con indicación de sus datos registrales, si los tuviera, añadiendo que se exprese el título o concepto de la aportación, así como el valor de cada uno de ellos.
     Hay que destacar la novedad del último inciso del artículo 20.1, es decir, la necesidad de determinar «la numeración de las participaciones asignadas en pago». El precepto es perfectamente concordante con otros de la ley, que exigen la numeración de las participaciones, así, artículo 12 c): «Las aportaciones que cada socio realice y la numeración de las participaciones asignadas en pago», artículo 13 e) en cuanto exige que en los Estatutos se consigne «El capital social, las participaciones en que se divida, su valor nominal y su numeración correlativa».
     En la práctica, en ocasiones se constataba la numeración de las participaciones, aunque, como he puesto recientemente de manifiesto, estamos en presencia de lo que ya en su día ANTONIO PÉREZ DE LA CRUZ denominó «la objetivación» de la participación por asimilación a las acciones. Aspecto éste que se manifiesta en otros artículos de la ley (vid. Artículo 28), prohibición de la transmisión antes de la inscripción, por cierto, en contra del criterio sustentado por la Sentencia del TS de 16 de julio de 1992. (La Sociedad Unipersonal de Responsabilidad Limitada. Revista General de Derecho. Año L. Núm. 596, mayo de 1994, págs. 5.553 y ss. y en «La Sociedad Unipersonal de Responsabilidad Limitada», dentro de la obra colectiva dirigida por VÍCTOR GARRIDO DE PALMA, La empresa familiar ante el Derecho. El empresario individual y la sociedad de carácter familiar. Cívitas. Madrid, 1995, pág. 128.) En otro orden de cosas, el artículo 20-2 declara aplicable en sede de aportaciones no dinerarias lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley de Sociedades Anónimas, que establece que: «1. Si la aportación consistiese en bienes muebles o inmuebles o derechos asimilados a ellos, el aportante estará obligado a la entrega y saneamiento de la cosa objeto de la aportación en los términos establecidos por el Código Civil para el contrato de compraventa, y se aplicarán las reglas del Código de Comercio sobre el mismo contrato en punto a la transmisión de riesgos.
     2. Si la aportación consistiere en un derecho de crédito, el aportante responderá de la legitimidad de éste y de la solvencia del deudor.
     3. Si se aportase una empresa o establecimiento, el aportante quedará obligado al saneamiento de su conjunto, si el vicio o la evicción afectasen a la totalidad o a alguno de los elementos esenciales para su normal explotación.
     Procederá también el saneamiento individualizado de aquellos elementos de la empresa aportada que sean de importancia por su valor patrimonial.» La remisión al régimen del CC para el contrato de compraventa no supone, como acertadamente señala LOJENDIO OSBORNE, una «identificación entre compraventa y aportación», lo que ocurre es que se plantean problemas comunes «tanto en cuanto a las obligaciones de entrega y saneamiento como en cuanto a la transmisión de riesgos»; ahora bien, hay que matizar: la aplicación sólo procederá cuando las normas no sean incompatibles con el régimen del contrato de sociedad y el régimen de las aportaciones. También destaca que las aportaciones están sometidas a normas de naturaleza imperativa, pues como la «constitución patrimonial afecta a terceros», «no puede quedar en manos de las partes la posibilidad de reducir la responsabilidad del aportante o, en general, las garantías que protegen la aportación».
     (Ver por todos LOJENDIO OSBORNE, Aportaciones sociales. Artículos 36 a 41 de la Ley de Sociedades Anónimas. Comentario al Régimen Legal de las Sociedades Mercantiles. Tomo III. Editorial Cívitas, SA. Primera edición. Madrid, 1994, págs. 113 y siguientes).
     Ahora bien, la remisión es aplicable cuando el título de la aportación sea en propiedad; si es a título de uso, hay que aplicar el régimen del contrato de arrendamiento.
     La remisión in toto al artículo 39 del TRLSA supone alterar el régimen de la aportación de una empresa o establecimiento, ya que el artículo 8.4 de la Ley de sociedades de responsabilidad limitada de 1953 remitía sin más al artí-culo 1.532 del CC. Este precepto, como sabemos, establece que «El que venda alzadamente o en globo la totalidad de ciertos derechos, rentas o productos, cumplirá con responder de la legitimidad del todo en general; pero no estará obligado al saneamiento de cada una de las partes de que se componga, salvo en el caso de evicción de todo o de la mayor parte.» Por tanto, se atiende al vicio o evicción en función de la importancia o carácter esencial del elemento.
     Como pone de manifiesto VENTOSO ESCRIBANO, la aportación puede consistir en bienes o derechos variados, pero ha de tratarse de bienes o derechos que estén en el tráfico jurídico, de aquí que no se admita que se aporten bienes de dominio público, pues el régimen jurídico de éste repele que una sociedad mercantil pueda tener su titularidad (Resoluciones de la DGRN de 12 de septiembre de 1985 y 17 de noviembre de 1989).
     V. PROBLEMÁTICA ESPECIAL DE ALGUNAS APORTACIONES. LA APORTACIÓN DE DERE-CHOS DE PROPIEDAD INDUSTRIAL. FONDO DE COMERCIO. RAMA DE ACTIVIDAD.
     APORTACIÓN DE EMPRESA. APORTACIÓN DE BIENES SUJETOS A ARRENDAMIENTO FI-NANCIERO (LEASING). APORTACIÓN DE TÍTULOS VALORES. APORTACIÓN DE CRÉDI-TOS.
     APORTACIÓN DE BIENES GANANCIALES 1. Tratándose de aportación de solicitud de patentes y marcas, son especialmente interesantes los artículos 74 y siguientes de la ley de patentes que regulan el régimen de la transmisión y licencias contractuales.
     En materia de marcas comerciales hay que estar a los artículos 41 y siguientes de la ley de Marcas, estableciendo este precepto que con independencia de la transmisión de la totalidad o de una parte de la empresa, la marca y la solicitud de registro de marca podrá ser cedida por todos los medios que el Derecho reconoce.
     Respecto al nombre comercial y al rótulo del establecimiento, es especialmente interesante el artículo 79 de la Ley de Marcas de 10 de noviembre de 1988, que establece que el nombre comercial únicamente podrá ser transmitido con la totalidad de la empresa.
     2. En cuanto al fondo de comercio, la Resolución de 21 de enero de 1992, del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas, define el Fondo de Comercio como el «conjunto de bienes inmateriales, tales como la clientela, nombre o razón social, localización de la empresa, cuota de mercado, nivel de competencia comercial, capital humano, canales comerciales y otros de naturaleza análoga que impliquen valor para la empresa». Como señala VÁZ-QUEZ GARCÍA, «es una definición suficientemente descriptiva, antes que taxativa, que deja abierta la inclusión a otros elementos, siempre que impliquen valor para la empresa».
     El Decreto de 24 de julio de 1981 sobre régimen fiscal de las fusiones de empresa señalaba que las empresas que intervengan en la fusión incluirán en sus balances la totalidad de sus bienes patrimoniales, figurando en su caso el fondo de comercio debidamente valorado.
     La fundamental Resolución de la DGRN de 31 de octubre de 1986 reconoce la posibilidad de aportar un fondo de comercio a la constitución de una sociedad anónima. Esta misma resolución se hace eco de la sentencia del TS de 15 de julio de 1985. La DGRN pone de manifiesto cómo la aportación de bienes inmateriales conlleva graves dificultades de valoración, pero ello no debe determinar su imposibilidad.
     Por su parte, establece el artículo 39 del Código de Comercio que el fondo de comercio «únicamente podrá figurar en el activo del balance cuando se haya adquirido a título oneroso». Señala la doctrina que el fondo de comercio debe figurar en el Activo del Balance, por el valor que se le dio en el instante de reconocerlo como aportación. Como ha puesto de manifiesto EGEA IBÁÑEZ (Aportaciones no dinerarias a la sociedad anónima. Estudio sobre la reforma de la legislación de sociedades mercantiles. Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España. Centro de Estudios Registrales, págs.
     101 y ss.), hay que distinguir entre la aportación de empresa, como bien o derecho susceptible de valoración económica y el fondo de comercio como una cualidad de la empresa». Éste ingresa en los activos del balance cuando ha sido adquirido a título oneroso. Aparece delimitado, no como un bien, que no lo es, sino como una cualidad de la empresa, que aparece a su vez delimitado en razón del precio que se ha pagado por él.
     3. Las resoluciones de 10 de junio y 4 de octubre de 1994 se han referido a la aportación de rama de actividad, que se configura como una unidad económica autónoma, comprensiva de todos los elementos activos y pasivos, no pudiendo confundirse, ni con la escisión, ni con la sucesión universal.
     ¿Cuáles son las causas que pueden dar lugar a este tipo de aportación? Se señalan las siguientes: desdoblamiento societario; distribución de unidades productivas; resolución de un enfrentamiento de grupos de socios dentro de la propia sociedad; o simplemente una especialización en el ámbito de la empresa. Ahora bien, la aportación de rama de actividad se diferencia netamente de la escisión. La contrapartida de la aportación la recibe la sociedad aportante. Lo que se transmite no son bienes aislados, sino un conjunto de bienes Activos y Pasivos, que constituyen una unidad económica autónoma, es decir, un conjunto orgánico capaz de funcionar con sus propios medios. Se pueden atribuir a la sociedad adquirente las deudas contraídas para la organización y funcionamiento de los elementos que se traspasan.
     En la citada Resolución de 10 de junio de 1994, frente al criterio sustentado por el Registrador de que la operación documentada constituía una figura distinta de la pura aportación no dineraria, al incorporar una transmisión conjunta de elementos patrimoniales activos y pasivos a título universal, que debe regularse en lo aplicable por las normas de la escisión parcial, la DGRN centra el problema y se decanta (no podía ser de otro modo), por entender «que existe un supuesto típico de aumento de capital sometido a las normas generales que regulan las aportaciones no dinerarias». Pues la escisión implica «la división del patrimonio social de una sociedad que es traspasado en bloque a otra sociedad beneficiaria, la cual, tras el correspondiente aumento de capital, entrega en contraprestación las nuevas acciones emitidas a los accionistas de la sociedad escindida, que, simultáneamente, reduce su capital social en la cuantía necesaria -escisión parcial-, o se extingue -escisión total».
     «La operación de aportación de rama de actividad se sintetiza para una sociedad, en una ampliación de capital con las consecuentes alteraciones de base accionarial y patrimonial y, para la otra, en una modificación de la composición cualitativa de su patrimonio, que pasa a quedar constituido parcialmente por acciones de la primera sociedad, sin que su organigrama resulte, por lo demás alterado. La operación que se analiza carece de regulación sustantiva en nuestro ordenamiento.» La propia DGRN utiliza como argumento la distinta naturaleza de las operaciones descritas que queda reflejada en las normas fiscales (a la que precisamente nos vamos a referir a continuación). Para un estudio de dichas resoluciones, CERDÁ ALBERO, Fernando («Segregación de la Sociedad Anónima y de la Sociedad de Responsabilidad Limitada». Revista de Derecho Mercantil, octubrediciembre de 1994. Núm. 214. Madrid, págs. 925 y ss.).
     4. La resolución de 17 de noviembre de 1989 abordó el problema de la aportación de una empresa como un todo o globalidad, comprensivo de bienes y deudas. Y es que, como señala LOJENDIO OSBORNE, uno de los problemas que plantea el hecho de que la empresa sea objeto de negocio jurídico es que por un lado «se parte de su consideración como un conjunto unitario, que es el que las partes quieren transmitir, y, por otro, la transmisión no opera en bloque, sino siguiendo cada elemento su propia ley de circulación según su naturaleza.» («Aportaciones sociales», op. cit., pág. 147.) El artículo 133 del RRM se refiere a la aportación de una empresa o establecimiento comercial, industrial o de servicios, exigiendo que en la escritura se describan los bienes y derechos registrales y se indique el valor del conjunto o unidad económica objeto de aportación. Los restantes bienes podrán relacionarse en inventario que se incorporará a la escritura.
     Al suponer la aportación de una empresa la transmisión a la sociedad de bienes y derechos de distinta naturaleza y también de obligaciones, la DGRN, en la fundamental Resolución de 17 de noviembre de 1989 antes citada, nos recuerda que «no cabe excluir la plena validez y eficacia de aquellos pactos que, sin intervención del acreedor, celebre con un tercero el deudor acerca del pago de una deuda suya y que contraen sus efectos a la relación interna tercero deudor, sin alterar el crédito ni excluir la acción de su titular, contra quien frente a él se obligara y que continúa siendo el sujeto pasivo de la obligación». Estamos en presencia de una asunción de deuda cumulativa. También la DGRN ha abordado en Resolución de 3 de abril de 1991 la problemática de la aportación de un bien, asumiendo la sociedad el pago de parte del precio aplazado pendiente de satisfacer.
     Hay que destacar el contenido del apartado 2.º de la Disposición transitoria Quinta, que declara aplicable a las aportaciones a sociedades unipersonales de responsabilidad limitada de «unidades económicas autónomas» por empresarios individuales lo dispuesto en la Disposición Adicional segunda de la Ley 29/1991, de 16 de diciembre, de adecuación de determinados conceptos impositivos a las Directivas y Reglamentos de las Comunidades Europeas.
     La Disposición Adicional Segunda de la Ley de Adecuación a las Directivas establece que «serán de aplicación las disposiciones reguladoras de la fiscalidad de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canjes de valores a las aportaciones a sociedades de unidades económicas autónomas realizadas por empresarios individuales, siempre que lleven su contabilidad con arreglo al Código de Comercio».
     De este precepto ha destacado MENÉNDEZ HERNÁNDEZ «la expresión "unidad económica autónoma", que según indica viene a funcionar como una especie de patrimonio separado» (La ley de adecuación y el impuesto de Operaciones Societarias. J. M. Bosch Editor, SA. Barcelona, 1993, págs. 75 y 76).
     La aportación por el empresario individual a sociedad unipersonal de responsabilidad limitada de una unidad económica autónoma es un supuesto subsumible dentro de la ratio del artículo 32 de la nueva LAU, que establece que no se reputa cesión el cambio producido en la persona del arrendatario por consecuencia de la fusión, transformación o escisión de la sociedad arrendataria, aunque el arrendador tiene derecho a la elevación de la renta. (Vide Resolución de la DGRN de 18 de abril de 1986.) Hay que destacar que, no obstante admitirse en la nueva ley -modificando el criterio del Borrador del Anteproyecto de la LSRL- la anónima unipersonal originaria y sobrevenida (al declarar aplicable a la sociedad anónima unipersonal lo dispuesto en el capítulo XI de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, a tenor de lo dispuesto en el nuevo artículo 311 del TRLSA en la redacción dada por la Disposición Adicional Segunda.23); sin embargo, el precepto que nos ocupa sólo contempla la aportación a sociedades unipersonales de responsabilidad limitada de «unidades económicas autónomas» por empresarios individuales; aportación que podrá efectuarse bien a través de la constitución de una sociedad unipersonal de responsabilidad limitada o a través del aumento de capital de una sociedad unipersonal preexistente. (Para la génesis de esta materia puede verse mi trabajo La Sociedad Unipersonal de Responsabilidad Limitada. Revista General de Derecho. Año L. Núm. 596, mayo de 1994, págs. 5.553 y ss., y en «La Sociedad Unipersonal de Responsabilidad Limitada», dentro de la obra colectiva dirigida por VÍCTOR GARRIDO DE PALMA, La empresa familiar ante el Derecho. El empresario individual y la sociedad de carácter familiar. Cívitas.
     Madrid, 1995, pág. 128.) 5. En cuanto a la aportación de bienes que se poseen en régimen de arrendamiento financiero cabe matizar que se trata de la aportación de un bien de cuyo disfrute goza el aportante (titular del contrato de leasing), mediante la transmisión de su posición contractual. Será posible ceder su posición contractual si no está prohibido subarrendar o ceder y en todo caso si la sociedad de leasing presta su consentimiento, ya que la sociedad beneficiaria de la aportación se subroga en la posición de arrendatario financiero. Esta aportación se podrá producir tanto aisladamente como en el seno de la aportación de empresa. Destaca LOJENDIO OSBORNE, «que para calcular el valor de la aportación habrá que determinar el valor residual del bien, que dará a su vez la medida del valor del derecho de opción».
     6. Aportación de títulos valores. Debemos destacar que su posibilidad dependerá del régimen de transmisibilidad a que estén afectos los títulos valores que se aporten y no deberemos perder de vista la normativa sobre negocios sobre las propias acciones o participaciones pertenecientes a la sociedad dominante. Tratándose de sociedades limitadas, la normativa sobre la adquisición de las participaciones propias viene regulada en la nueva ley en los artículos 39 y siguientes.
     7. Aportación de derechos de crédito. Aparte hay que distinguir diversas hipótesis: El crédito puede que esté incorporado a un título valor, por ello será necesario distinguir cuándo se utiliza el título valor, v. gr., cheque, como instrumento de pago, aspecto analizado del supuesto en que el título valor es el medio de aportación de un crédito. Como afirma LOJENDIO OSBORNE, el legislador no ha previsto la posibilidad de aportar en el acto constitutivo un cré-dito que se ostenta contra la sociedad que se constituye («Aportaciones sociales...», op. cit., págs. 142 y siguientes).
     Como hemos visto anteriormente, el legislador se aparta del régimen ordinario de cesión de créditos para proteger el patrimonio de la sociedad; por ello, conforme al artículo 20, en relación con el artículo 39 del TRLSA, «... el aportante responderá de la legitimidad de éste y de la solvencia del deudor».
     El artículo 73 de la Ley se refiere a la posibilidad de que el contravalor del aumento del capital social pueda consistir en aportación de créditos. Créditos que habrán de ser totalmente líquidos y exigibles (Artículo 74). Este mismo precepto exige que al tiempo de la convocatoria de la Junta General, se ponga a disposición de los socios en el domicilio social un informe del órgano de administración sobre la naturaleza y características de los créditos en cuestión, la identidad de los aportantes, el número de participaciones sociales que hayan de crearse y la cuantía el aumento del capital social, en el que expresamente se hará constar la concordancia de los datos relativos a los créditos con la contabilidad social. Dicho informe se incorporará a la escritura pública que documente la ejecución del aumento.
     ALONSO LEDESMA (Ampliación del capital. Derecho de asunción preferente de nuevas participaciones, pág. 491. Revista de Derecho de Sociedades. Nú-mero Extraordinario, 1994, Aranzadi) llama la atención sobre la expresión «aportación de créditos» que utiliza el artículo 73, sin perjuicio de que la operación pueda ser reconducida a través de la figura de la compensación (legal o convencional) y, por otro lado, la asimilación de esta aportación, cuando los créditos que se aportan están vencidos, son líquidos y exigibles, con la aportación dineraria, pues el crédito, como indica, equivale a dinero. Por ello entiende que la aportación, «en puridad tendría que considerarse como aportación del numerario sometida al mismo régimen que éstas..., aunque debiera constatarse la existencia del crédito...».
     8. Aportación de bienes gananciales. El estado civil del socio, persona fí-sica, afectará a que las participaciones suscritas tengan carácter ganancial, cuando esté casado y su régimen económico matrimonial sea el de la sociedad de gananciales, y los bienes aportados sean al menos presuntivamente gananciales, y todo ello, con independencia de que la titularidad formal de las participaciones pertenezca al socio aportante. La titularidad material pertenecerá a ambos cónyuges, pero sólo existe un único socio, el cónyuge titular formal de la participación o de las participaciones, en que se divida el capital de la sociedad.
     Sobre el carácter ganancial de las participaciones se ha pronunciado la DGRN.(Resoluciones de 16 de marzo de 1959 y 4 de noviembre de 1969), al estudiar la posibilidad conceptual de sociedades entre cónyuges. El régimen de la sociedad de responsabilidad limitada donde los dos únicos socios son marido y mujer, y a la que presumiblemente se aportan bienes gananciales, es completamente distinto, de la sociedad en la que el socio único es uno solo de los cónyuges, pero la doctrina de la DGRN, dictada para las sociedades entre cónyuges, va a ser muy útil a la hora de calificar «la ganancialidad de las participaciones» pertenecientes al socio único en caso de sociedad unipersonal originaria o sobrevenida.
     Lo que parece evidente es que la ganancialidad, considérese como titularidad material o extremadamente compensación en la liquidación (GIMÉNEZ DUART), no afecta a la titularidad formal de la participación. El socio único o simplemente «el socio» es la persona legitimada para ejercitar los derechos sociales.
     Cuando se aporten bienes gananciales o presuntivamente gananciales habrá que estar al régimen de los artículos 1.375 y ss.
     VI. RESPONSABILIDAD POR LA REALIDAD Y VALORACIÓN DE LAS APORTACIONES NO DINERARIAS La nueva ley no ha considerado oportuno acudir al procedimiento de valoración de las aportaciones no dinerarias a través de experto independiente o acudir al sistema de revisión por parte de los administradores que consagraba el artículo 32 de la LSA de 1951, como había propuesto alguna enmienda presentada al Proyecto de Ley. El procedimiento de valoración de las aportaciones no dinerarias se sustituye por un estricto e imperativo régimen de responsabilidad de carácter objetivo, sin merma de que el sistema de valoración por experto se establece como sistema de carácter optativo.
     La propia Exposición de Motivos trata de justificar esta medida, que responde a la flexibilidad y a la preocupación por establecer un régimen más sencillo y menos costoso que el de las sociedades anónimas, de aquí «la no exigencia de informe de experto independiente en materia de aportaciones no dinerarias», sin mengua de la necesaria tutela del principio de la efectividad del capital social; por ello, según señala la Exposición de Motivos, «... La necesaria tutela de los socios y los terceros se articula a través de un régimen sustantivo más riguroso en defensa del capital social. Este es el sentido de la exigencia del íntegro desembolso de las participaciones sociales y del establecimiento de responsabilidad solidaria por la realidad y valoración de las aportaciones no dinerarias...».
     La responsabilidad que predica el precepto procede tanto por la realidad como por la valoración de las aportaciones no dinerarias. Y es que la valoración de las aportaciones no dinerarias se configura como una exigencia de la escritura de constitución o de aumento y que debe coincidir con el valor nominal de las participaciones asignadas en pago. La responsabilidad es objetiva, legal y solidaria, frente a la sociedad y frente a los acreedores sociales.
     La ley parte de que la correcta formación del capital queda asegurada con la implantación de la responsabilidad solidaria. Como ha señalado ALONSO LE-DESMA (Ampliación del capital. Derecho de asunción preferente de nuevas participaciones. Págs. 490 y ss. Revista de Derecho de Sociedades. Número Extraordinario, 1994. Aranzadi), «... El sistema de responsabilidad solidaria opera..., hacia el interior como un mecanismo de sanción por la inexistencia de las aportaciones o por la inadecuada valoración de las mismas y, hacia el exterior, como un dispositivo de garantía en beneficio de los legitimados activamente para exigirla (sociedad y acreedores sociales)». Esta responsabilidad solidaria, como matiza la citada autora, no queda excluida por la correspondiente exigencia de responsabilidad singular al aportante concreto en razón de su aportación.
     Legitimados pasivamente se encuentran: a) Los fundadores. b) Las personas que ostentaran la condición de socio en el momento de acordarse el aumento de capital. c) Y quienes adquieran alguna participación desembolsada mediante aportaciones no dinerarias.
     ¿Serán los socios fundadores los responsables de esa valoración o aquellos que efectúan dichas aportaciones? Para SÁNCHEZ MIGUEL, «la imposición legal de responsabilidad de los socios y fundadores no hay que hacerlo extensivo a todos los socios»..., y «se debe concretar en las personas obligadas a ello...», a esta interpretación conduce la norma proyectada, «cuando exige responsabilidad a los adquirentes de participaciones desembolsadas a través de aportaciones no dinerarias, conectando ésta al valor dado por aquel que las transmite, y en consecuencia excluyendo al resto de los socios de dicho valor».
     Para el indicado autor, la persona responsable de valorar los bienes o derechos en que consiste la aportación es el socio aportante, pero ello no significa que su realización sea personal, sino que él queda sometido a dicha obligación por la naturaleza del negocio jurídico fundacional cualificado, y las especiales cautelas exigidas en la formación del capital social. A la vez los fundadores, sean o no aportantes no dinerarios, serán responsables de que dicha valoración, junto con su realidad, figure en la escritura de constitución, ya que es la medida de participación en el capital social, o lo que es lo mismo, la correspondencia con el valor nominal del total de las participaciones recibidas...
     La responsabilidad contemplada en el precepto para todos los fundadores puede acarrear una gran discriminación entre los que aportan dinero y los aportantes no dinerarios, ya que se ven sometidos al mismo régimen de responsabilidad, aunque (SÁNCHEZ MIGUEL), el socio no dinerario es el responsable de la valoración, el dinerario sólo responde de que el valor figure en la escritura de constitución o de aumento de capital como requisito necesario además para su inscripción en el Registro Mercantil.
     A los administradores de la sociedad se les somete a responsabilidad, pues también responderán solidariamente los administradores de la sociedad «por la diferencia entre la valoración que hubiesen realizado en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 74.3.º de esta Ley y el valor real de las aportaciones no dinerarias.
     Y es que conforme al artículo 74.3, «Cuando el contravalor del aumento consista en aportaciones no dinerarias, será preciso que al tiempo de la convocatoria de la Junta General se ponga a disposición de los socios un informe de los administradores en el que se describirán con detalle las aportaciones proyectadas, su valoración, las personas que hayan de efectuarlas, el número de participaciones sociales que hayan de crearse, la cuantía del aumento de capital y las garantías adoptadas para la efectividad del aumento según la naturaleza de los bienes en que la aportación consista».
     Ahora bien, «si la aportación se hubiera efectuado como contravalor de un aumento de capital, quedarán exentos de esta responsabilidad los socios que hubieran hecho constar en acta su oposición al acuerdo de aumento o a la valoración atribuida a la aportación».
     Este precepto plantea el problema de la situación en que se encuentra el socio que no ha acudido a la reunión de la Junta, frente al que no ha votado a favor del acuerdo de aumento o a la valoración atribuida, haciendo constar en acta su oposición. Parece que el único medio de liberarse es haciendo constar en acta su oposición.
     Legitimados activamente: Señala el precepto que «La acción de responsabilidad»:
     a) Deberá ser ejercitada por los administradores o por los liquidadores de la sociedad, no siendo preciso para el ejercicio de la acción el previo acuerdo de la sociedad. Como acertadamente señala JIMÉNEZ SÁNCHEZ, dicho acuerdo previo «no sólo no es necesario, sino que resulta de todo punto intrascendente»; la atribución competencial a los administradores implica que no les exime de responsabilidad derivada de su falta de actuación, cuando ésta resulte procedente, «el acuerdo de la Junta contrario a la exigencia de responsabilidad».
     («Las aportaciones sociales en el Proyecto de Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada». Revista de Derecho Mercantil. Número 214. Octubrediciembre 1994. Madrid. Pág. 839.) En cuanto a los administradores el ejercicio de esta acción se encuadra dentro del deber de diligencia que preside su actuación, pues conforme al artículo 61. 1.º «Los administradores desempeñarán su cargo con la diligencia de un ordenado empresario y de un representante leal». Por lo que respecta a los liquidadores, deberán ejercitar la acción, pues «la representación de los liquidadores se extiende a todas aquellas operaciones que sean necesarias para la liquidación de la sociedad.
     (Artículo 112 de la LSRL). b) La acción de responsabilidad podrá ser ejercitada, además, por cualquier socio que haya votado en contra del acuerdo siempre que represente al menos el cinco por ciento de la cifra de capital social. Sin perjuicio de que tales socios estén legitimados, también pueden acudir a los Administradores para que ejerciten la acción y ello sin perjuicio de que, como señala ALONSO LEDESMA ("Ampliación del capital...", op. cit., pág. 490), cabe proceder a la impugnación del acuerdo por lesión de los intereses de la sociedad».
     c) Y por cualquier acreedor en caso de insolvencia de la sociedad. El borrador del anteproyecto utilizaba la expresión «cuando el patrimonio social resulte insuficiente para la satisfacción de sus créditos».
     En cuanto al plazo de prescripción, señala el apartado IV del precepto que comentamos que «la responsabilidad frente a la sociedad y frente a los acreedores sociales prescribirá a los cinco años a contar del momento en que se hubiera realizado la aportación. Con ello se unifica uno de los problemas apuntados por la doctrina, dada la diferencia de plazo que establecían los artículos 947 del C. de C. y 1964 del CC.
     En cuanto a los efectos de la sobrevaloración, habrá que reducir o complementar en metálico. Como estamos en presencia de una responsabilidad solidaria jugará la acción de repetición conforme a los artículos 1.137 y ss.
     En el Borrador del Anteproyecto de LSRL no aparecía el último párrafo de este precepto, que ya aparece en el Proyecto aprobado por el Pleno del Congreso y que determina que «quedan excluidos de la responsabilidad solidaria los socios cuyas aportaciones no dinerarias sean sometidas a valoración pericial conforme a lo previsto en el artículo 38 de la Ley de Sociedades Anónimas».
     ALONSO LEDESMA ha puesto de manifiesto cómo el mecanismo de la responsabilidad solidaria del artículo 21 puede quebrar en ocasiones, como ocurre en sede de sociedad unipersonal originaria o sobrevenida, pues, como acertadamente señala, «la solidaridad descansa sobre el presupuesto de la existencia de una pluralidad de personas responsables y es justamente esa pluralidad la que refuerza la garantía al permitir que la reclamación se dirija a uno, todos o algunos de los obligados»; ello es inviable en sede de sociedad unipersonal. Por ello proponía, al comentar el Borrador del Anteproyecto de Ley, el mantenimiento de un régimen análogo al de la sociedad anónima, a través de experto independiente y adecuada publicidad». (Ampliación de capital..., op. cit., págs. 490 y 491.) JUAN CARLOS MARTÍN ROMERO
     Notario

SECCIÓN 1.ª DE LAS PRESTACIONES ACCESORIAS

Artículo 22. Carácter estatutario
     2. Los estatutos podrán vincular la obligación de realizar prestaciones accesorias a la titularidad de una o varias participaciones sociales concretamente determinadas.
Artículo 23. Prestaciones accesorias retribuidas
     1. CONCEPTO Como toda prestación, las prestaciones accesorias consisten en comportamientos positivos de dar o hacer o bien en comportamientos negativos o abstenciones, a los que vienen obligados todos o alguno de los socios de las Sociedades de Responsabilidad Limitada y a veces aquellos que suceden o subentran en la posición jurídica de socio, a cuya condición va, en tal caso, unida ob rem la de obligado a cumplir la prestación accesoria.
     2. CLASES Teniendo en cuenta la naturaleza de cada prestación, la prestación accesoria de dar consiste en el deber de transmitir al patrimonio social la propiedad, el uso u otra titularidad recayente sobre dinero u otros bienes, sin que caso de que la prestación sea dineraria quepa la confusión con la prima de emisión por cuanto ésta tiene como finalidad bien distinta la de compensar a los socios antiguos de la disminución del valor económico de sus participaciones por la entrada de nuevos partícipes.
     Prestaciones de hacer serían la de desempeñar determinados encargos o mandatos en favor de la Sociedad, aunque ajenos a los que derivasen de otro título como el contrato de trabajo o la atribución de un cargo con representación orgánica o voluntaria en la Sociedad (Administrador, Gerente) o bien cualquier otra prestación de actividad o incluso de resultado. Se citan las de conceder créditos o préstamos, prestar garantías o avales o fianzas para operaciones crediticias o facilitar asistencia financiera, Por último, obligación de no hacer y como más característica puede considerarse la de abstenerse de realizar actividades empresariales competitivas.
     Suele enunciarse como la abstención de llevar a efecto, por sí, por terceros o por personas interpuestas, operaciones o actividades que coincidan con las que en cada momento desarrolle la sociedad dentro del ámbito de su objeto y ello en un determinado radio territorial que queda prefijado de antemano.
     Atendiendo a la determinación del socio obligado a realizar la prestación accesoria, del propio artículo 22 que comentamos, se desprende que la obligación de cumplir la prestación puede ser meramente personal del socio afectado por ella o bien, una prestación a cumplir como titularidad pasiva ob rem o propter rem por el socio que haya sucedido por cualquier causa con la titularidad de la participación o participaciones, concretamente determinadas a tal efecto. Las dos relaciones son aquí inescindibles.
     El artículo 23 contiene la clave de otra clasificación (gratuitas o retribuidas), pudiendo consistir la retribución en cualquier ventaja económicamente apreciable, pero sin que la cuantía exceda nunca del valor que corresponda a la prestación, lo cual hace aconsejable que al establecer este tipo de prestaciones accesorias se predetermine la estimación económica de las mismas.
     Finalmente, y en orden a tipología de estas prestaciones, hay que hablar por su origen de prestaciones accesorias estatutarias que se crean al fundar la Sociedad y de prestaciones accesorias surgidas por modificación de Estatutos y con los requisitos previstos para su modificación y además el consentimiento individual de los obligados. Parece entenderse que si la prestación es de las cualificadas como de titularidad ob rem, el consentimiento inicialmente prestado por el partícipe irá vinculando, sin necesidad de reiterarse a los sucesivos titulares de las participaciones.
     Queda prevista para el razonamiento que en su momento se presentará que la prestación accesoria puede consistir en un comportamiento instantá-neo o de tracto único, en una actividad duradera, continuada o de tracto continuo, o en una actuación periódica o de tracto sucesivo.
Artículo 24. Transmisión de participaciones con prestación accesoria
     2. Salvo disposición contraria de los estatutos, la autorización será competencia de la Junta General.
Artículo 25. Modificación de la obligación de realizar prestaciones accesorias
     2. Por el incumplimiento de la obligación de realizar prestaciones accesorias por causas involuntarias no se perderá la condición de socio, salvo disposición contraria de los estatutos.
     En orden a la modificación y extinción anticipada de las prestaciones accesorias, es clara la Ley, pero además y conforme al artículo 95 f), entre las causas legales de separación de los socios se establece ahora aquélla consistente en la creación, modificación o extinción anticipada de la obligación de realizar prestaciones accesorias, a salvo disposición contraria de los estatutos.
     En definitiva:
     1. Los Estatutos pueden eliminar esta causa de separación del socio. 2.
     Si no está eliminada, el socio puede separarse de la Sociedad cuando se tome un acuerdo de creación, modificación o extinción anticipada de la obligación de realizar prestaciones accesorias. 3. Pero como el acuerdo correspondiente, además de los requisitos previstos para la modificación de los estatutos, exige el consentimiento individual de los obligados, el socio que no esté conforme queda fuera de la obligación de cumplir esa prestación accesoria, o lo que es igual, cualquiera de dichas modificaciones le es irrelevante.
     Hay que resaltar que conforme al artículo 98 de esta Ley se produce causa de exclusión para el socio que incumpla voluntariamente -si no, no- la obligación de realizar prestaciones accesorias, debiendo circunscribirse la aplicación de esta causa de exclusión a las prestaciones accesorias establecidas fundacionalmente o por acuerdo posterior, pero en este último caso con las excepciones que derivan del ejercicio del derecho de separación o de la falta de consentimiento del socio potencialmente afectado.
     1. TRANSMISIÓN DE PARTICIPACIONES CUYO TITULAR HA DE CUMPLIR PRESTACIÓN AC-CESORIA El artículo 24.1, coincidiendo con el parecer de DE LA CÁMARA, sigue la solución de exigir al socio personalmente obligado, o al que lo sea ob rem, la autorización de la Sociedad para transmitir las correspondientes participaciones.
     Abandona otras soluciones al problema que aquel autor había estudiado consistentes en admitir que la obligación de realizar la prestación se transmita siempre con las participaciones, o bien que la obligación se extinga por el hecho de que las participaciones se transmitan o tener lugar, y suponiendo que la prestación no se transfiere con la participación, defender que se disocian la prestación y la participación, de suerte que la cualidad de socio recaerá en el adquirente de las participaciones, mientras que la prestación accesoria seguiría obligando al transmitente.
     Sin embargo, hay que ser crítico con la solución que adopta la Ley. Y ello porque si bien en las prestaciones que hemos llamado de tracto continuo o de tracto sucesivo puede ser correcta, en cambio, cabe imaginar en la práctica prestaciones accesorias de tracto único o instantáneas, como sería la entrega de un bien o la prestación de un servicio que se cumplen uno ictu. Siendo así, no hay ningún inconveniente para que el socio pueda realizar la transmisión de sus participaciones, cumplida la prestación accesoria, sin más límite ni otra normativa que la general para el régimen de transmisión de las participaciones. Semejante olvido de nuestro legislador es dudoso que pueda resolverse por la vía de previsión estatutaria, salvo mediante una interpretación conducente a demostrar que quien cumplió la prestación ya no está obligado a realizarla y, por consiguiente, se situaría en una hipótesis ajena a la exigencia del artículo 24 de la nueva Ley.
     No se contemplan en ésta los supuestos de transmisión mortis causa.
     Cabe afirmar que si la prestación va vinculada ob rem, pasa al sucesor o sucesores, lo mismo que la obligación personal, y caso de ser varios los sucesores asumirán la obligación de realizar la prestación accesoria pendiente, en forma solidaria, salvo aceptación beneficiaria. Es dudosa la solución para prestaciones de hacer en que sea esencial la persona del obligado.
     Será aconsejable, por ello, la oportuna previsión estatutaria por la vía del a r t í c u -lo 32.2.
     2. DERECHOS Y ACCIONES DE LA SOCIEDAD POR INCUMPLIMIENTO DE PRESTACIONES ACCESORIAS El artículo 25.2 ya se ha visto que únicamente señala que el incumplimiento por causas involuntarias (caso fortuito, fuerza mayor, etc.) no acarrea la pérdida de la condición de socio. Sin embargo, y por la vía de cláusula estatutaria, podría tener lugar esa pérdida, si se previó que el incumplimiento fuese causa de exclusión del socio.
     Por otro lado, el artículo 98 de la Ley, según se ha dicho, contempla esta exclusión, en línea con los antecedentes del artículo 218, 4.º y 7.º, del Código de Comercio.

     FRANCISCO CARPIO MATEOS
     Notario
     Colegio Notarial de Granada
     

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